This is an HTML version of an attachment to the Freedom of Information request 'Information on approval of notification of 'Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG)''.



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Sent: Sunday, April 02, 2017 8:57 AM 
To: GROW B2 
Subject: TRIS: Notifizierung 2017/127/D 
 
Ladies and gentlemen, 
here is my comment on the Netzwerkdurchsetzungsgesetz. I am professor in 
 law at 
the University 
 (Faciulty of Law). For my personal data see  
 
 
 
Unfortunately, I will write my comments in German: 
Derzeit liegt der EU-Kommission der Referentenentwurf des BMJV für ein Gesetz mit dem 
wohlklingenden Namen „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ zur Notifizierung vor (NetzDG-E). Neben 
zahlreichen verfassungsrechtlichen, insbesondere grundrechtlichen Fragestellungen, die das 
Gesetzesvorhaben aufwirft, offenbart der Entwurf vor allem, dass eine substantielle 
Auseinandersetzung mit den europarechtlichen Vorgaben im Bereich der „Dienste der 
Informationsgesellschaft“ nicht stattgefunden hat und wesentliche Aussagen der ECRL (RL 
2000/31/EG), etwa zum Herkunftslandprinzip, verkannt wurden. So läuft der Entwurf in der 
derzeitigen Fassung der Zielsetzung der ECRL, eine Fragmentierung des Binnenmarktes zu 
verhindern (vgl. Erwägungsgrund 59 ECRL), diametral entgegen.[1] 
 [1] Zum Text http://ec.europa.eu/growth/tools-
databases/tris/de/index.cfm/search/?trisaction=search.detail&year=2017&num=127&mLang=de&C
FID=2665602&CFTOKEN=e657eec98ea2b052-AE96FBFC-B2FB-F82B-
D08C114CC7B379C1;%20https://draftable.com/compare/wanDzGZPwbnh 
Erfasste Inhalte 
Eine erste grundlegende ministeriale Fehlleistung enthält der Entwurf, indem er schon bei der 
Bestimmung des Anwendungsbereichs ein terminologisches Durcheinander schafft, das nur schwer 
zu durchdringen ist. Die für den Entwurf zentrale Definition zu den erfassten Inhalten in § 3 Abs. 1 
NetzDG-E sieht hier eine zumindest sprachlich wenig geglückte Gleichstellung von 
Rechtswidrigkeit und Tatbestandsmäßigkeit vor („Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte […], die die 
Tatbestand der §§ […] des Strafgesetzbuches erfüllen“). Diese ist geeignet, sich auch auf die 
europarechtlich gebotene Abwägung im Rahmen der Angemessenheit (dazu sogleich) auszuwirken. 
Mit Rücksicht auf die ähnliche, aber doch anders akzentuierte Definition der rechtswidrigen Tat in 
§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB erscheint die Begriffsbestimmung noch erklärbar. Die Entwurfsbegründung 
liefert auf Seite 20 dann den Hinweis, dass ausschließlich Handlungen erfasst sein sollen, die den 
Tatbestand erfüllen und rechtswidrig sind, ohne dass sie notwendigerweise auch schuldhaft sein 
müssen. Daher ist bisweilen davon auszugehen, dass auch Normen wie § 193 StGB (Wahrnehmung 
berechtigter Interessen), die u. a. der Meinungsfreiheit Raum verschaffen, bei der Beurteilung der 
Rechtswidrigkeit zu berücksichtigen wären. Perfekt ist die Begriffsverwirrung jedoch in dem 
Moment, in dem das Ministerium die Inhalte, die den Tatbestand der genannten Paragraphen 
erfüllen, nicht nur als „rechtswidrig“ (so in § 1 Abs. 3 NetzDG-E) bezeichnet, sondern – 
kompetenzrechtlich fragwürdig – gar als „strafbar“ (so in der Begründung zu § 1 Abs. 3 NetzDG-E, 
S. 20). Angesichts der an anderen Stellen zu findenden Verweise auf „objektiv strafbare Inhalte“ 
2

(vgl. S. 1, 10, 14) und den „objektiven Tatbestand“ (S. 11, 18) fragt sich auch, ob mit dem Entwurf 
tatsächlich ein Verzicht auf das subjektive Vorsatz- oder Fahrlässigkeitselement verbunden sein soll 
(so Härting im CR-online.de Blog). Die Definition in § 3 Abs. 1 NetzDG-E allein schafft hier 
jedenfalls nicht die erforderliche Klarheit. Wiederholt wird in der Begründung stattdessen darauf 
hingewiesen, dass die Schuld der Nutzer bei der Tatbestandsverwirklichung keine zu prüfende 
Voraussetzung ist (S. 20, 28). Auch die Formulierung zur grundlegenden Zielsetzung des Entwurfs, 
die Bekämpfung und Verfolgung von „Hasskriminalität und andere[n] strafbare[n] Inhalten“ ist 
angesichts des tatsächlichen Anknüpfungspunkts (rechtswidrige Inhalte) wenig konsequent. 
Herkunftslandprinzip (Art. 3 ECRL, § 3 TMG) 
Grundaussage 
Grundlegendes Prinzip der sekundärrechtlichen Regelungen zu den „Diensten der 
Informationsgesellschaft“, zu denen die im Entwurf geregelten Tätigkeiten ganz unstreitig zählen, ist 
das sog. Herkunftslandprinzip. Dieses ist in Art. 3 ECRL niedergelegt und vom nationalen 
Gesetzgeber in § 3 TMG umgesetzt. Auf die lebhaft umstrittenen dogmatischen Fragen (Stichwort 
„IPR-Neutralität“?) soll hier nicht vertieft eingegangen werden (siehe dazu EuGH
Urt. v. 25.10.2011, Rs. C-509/09 – e-Date Advertising; BGH, Vorlagebeschl. v. 10.11.2009 – VI ZR 
217/08, MMR 2010, 211). Nach Art. 3 Abs. 2 der ECRL jedenfalls dürfen die Mitgliedstaaten den 
freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus 
Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen (vgl. auch § 3 Abs. 2 TMG). Im 
Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH lässt sich das Herkunftslandprinzip auf den Kern 
herunterbrechen, dass die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die Dienstanbieter nach 
nationalem Recht keinen strengeren Anforderungen unterliegen, als sie das im Sitzmitgliedstaat des 
Anbieters geltende Sachrecht vorsieht. Soweit das durch die Anwendung des IPR berufene Recht 
Beschränkungen vorsieht, die das Recht, in dem der Dienstanbieter niedergelassen ist, nicht kennt, 
sind diese mit Rücksicht auf das Herkunftslandprinzip zu korrigieren. Das Sachrecht des 
Herkunftsstaates verdrängt in diesem Fall das durch die Anwendung des Kollisionsrecht bestimmte 
(dem Dienstanbieter ungünstigere) Sachrecht. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass Anbieter im 
koordinierten Bereich lediglich den Anforderungen des Herkunftslandes entsprechen müssen. Das 
Herkunftslandprinzip zielt damit auf die Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) 
ab. 
Problematisch ist das Verhältnis des NetzDG-E zum Herkunftslandprinzip nun vor allem deshalb, da 
durch den Entwurf wohl auch solche sozialen Netzwerke reguliert werden sollen, deren Anbieter in 
einem anderen Mitgliedstaat im Geltungsbereich der ECRL niedergelassen sind (zum Ort der 
Niederlassung vgl. Erwägungsgrund 19 ECRL). Bestätigt wird dies in der Entwurfsbegründung auf 
S. 29 ausschließlich im Zusammenhang mit § 5 NetzDG-E (Inländischer 
Zustellungsbevollmächtigter). Implizit liegt diese Annahme aber auch der Begründung zu Art. 3 
Abs. 4 lit. b) Ziffer i) 1. Spiegelstrich ECRL auf Seite 14 des NetzDG-E zugrunde. Auch enthält der 
Entwurf keine den §§ 2a, 3 TMG vergleichbare Regelung. Da im Übrigen auch der Wortlaut der 
einzelnen Regelungen insoweit keinen Anlass zur Differenzierung gibt, ist davon auszugehen, dass 
auch Dienste erfasst sein sollen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind. Da diese derzeit 
keine vergleichbaren Regelungen vorsehen, würde der Vergleich der Rechtsstatute dazu führen, dass 
das deutsche Recht Beschränkungen vorsieht, die andere Mitgliedstaaten nicht kennen. 
Der „koordinierte Bereich“ 
Geltung beansprucht das Herkunftslandprinzip lediglich für den sog. „koordinierten Bereich“. Dazu 
zählt auch die Festlegung der Anforderungen betreffend das Verhalten des Diensteanbieters, die 
Qualität oder Inhalt des Dienstes sowie die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters (Art. 2 lit. h) 
Ziffer i) 1. Spiegelstrich ECRL). Die im NetzDG-E vorgesehenen Bestimmungen betreffen ganz 
offensichtlich diesen koordinierten Bereich, regeln sie mit den Vorschriften zur Berichtspflicht (§ 2), 
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zum Beschwerdemanagementverfahren (§ 3), zum inländischen Zustellungsbevollmächtigten (§ 4) 
und schließlich auch den Bußgeldvorschriften (§ 5) doch gerade die Anforderungen an das Verhalten 
und die Verantwortlichkeit der Dienstanbieter. Das Ministerium zieht sich hier nichtsdestotrotz auf 
die vage Behauptung zurück, die vorgeschlagenen Betreiberpflichten „dürften“ vom koordinierten 
Bereich erfasst sein (S. 14). So ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, auch Diensteanbieter 
mit einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat den genannten Erschwernissen zu 
unterwerfen, insbesondere Speicherpflichten im Inland oder einen Ansprechpartner im Inland 
vorzusehen. 
Ausnahmen und Einschränkungen (Art. 3 Abs. 3 und 4 ECRL, § 3 Abs. 3, 4 und 5 TMG) 
Dass der Referentenentwurf das Herkunftslandprinzip berührt, bestreitet das Ministerium auch gar 
nicht. Dort sieht man sich jedoch durch die – hier einzig in Betracht kommende – 
Ausnahmeregelung des Art. 3 Abs. 4 ECRL gerechtfertigt. Dieser erlaubt abweichende Maßnahmen 
unter anderem zum Schutz der öffentlichen Ordnung, insbesondere zur Verhütung, Ermittlung, 
Aufklärung und Verfolgung von Straftaten oder zum Jugendschutz. Voraussetzung für einen 
Ausnahmefall wäre eine „ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung“ der 
genannten Schutzziele. Zudem müssen die ergriffenen Maßnahmen in einem „angemessenen 
Verhältnis“ zu dieser Gefahr stehen. 
Bemerkenswert ist bereits, dass der Entwurf mit keinem Wort das Problem aufwirft, dass 
Ausnahmen nach dem Wortlaut nur Maßnahmen für einen „bestimmten Dienst der 
Informationsgesellschaft“ sein können. Die Kommission hat zu dieser Formulierung ausgeführt, dass 
keine allgemeinen Maßnahmen gegenüber einer bestimmten Kategorie von Diensten als Ganzes 
vorgesehen werden dürfen (vgl. COM(2003) 259 final sub. 2.1.2: „case-by-case basis against a 
specific […] service provided by a given operator“). Nimmt man die Kommission hier beim Wort, 
könnten abstrakt-generelle Rechtsnormen, die sich allgemein gegen die Dienstkategorie „soziale 
Netzwerke“ richten, nicht nach Abs. 4 gerechtfertigt werden (anders insoweit aber § 3 Abs. 5 TMG: 
„Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts“, vgl. auch BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 24/03, 
NJW 2006, 2630 und OLG Hamburg, Urt. v. 8.4.2009 – 5 U 13/08, MMR 2010 185 zur 
Einschränkung durch abstrakt-generelle Normen). Legt man die Auffassung der Kommission 
zugrunde, verkennt das Ministerium hier den Terminus „bestimmter Dienst der 
Informationsgesellschaft“, indem es davon ausgeht, dass mit der Anknüpfung an soziale Netzwerke 
lediglich „spezielle Dienste der Informationsgesellschaft“ (Begründung zu NetzDG-E, S. 14) und 
damit ein „bestimmte[r] Dienst“ im Sinne von Abs. 4 adressiert ist. 
Darüber hinaus steht ein übergroßes Fragezeichen hinter der Frage, ob die geplanten Regelungen zur 
Verhinderung einer tatsächlich vorhandenen ernsthaften und schwerwiegenden Gefahr für die 
öffentliche Sicherheit dienen und dabei in einem angemessenen Verhältnis zum Schutzziel stehen. 
Allgemein anerkannt ist, dass nicht jede Verletzung der Schutzziele und insbesondere nicht jede 
Verletzung der nationalen Rechtsordnung die Anwendung der Ausnahmeklausel rechtfertigen. Bei 
dieser Wertung ist auch zu berücksichtigen, dass es erklärtes Ziel der ECRL ist, die Fragmentierung 
des Binnenmarktes zu verhindern (vgl. Erwägungsgrund 59 ECRL). So genügen mitnichten alle der 
in § 1 Abs. 3 NetzDG-E 24 genannten Straftatbestände den strengen Anforderungen, die eine 
Durchbrechung des Herkunftslandprinzip rechtfertigen könnten. 
Im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit ließe sich für diese zwar noch anführen, dass der 
Entwurf eine Begrenzung auf „wirtschaftlich potente“ und für „gesellschaftlich relevante“ Anbieter 
beinhaltet. Zudem wurde mit der zweiten Entwurfsfassung die Speicherdauer (gelöschter) Inhalte zu 
Beweiszwecken auf 10 Wochen begrenzt (§ 3 Abs.  2 Nr. 4 NetzDG-E). Mit Rücksicht auf die 
pauschale Regelung zu den Reaktionszeiten (vgl. dazu die flexiblere Regelung in Art. 14 Abs. 1 lit. 
b) ECRL), die zu erwartenden praktischen Auswirkungen auf die Meinungsäußerungsfreiheit im 
Internet (Stichwort „Schere im Kopf“) sowie überobligatorische Löschungen aus Angst vor 
Bußgeldverfahren wird man die umfangreichen Verpflichtungen nicht als angemessen ansehen 
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können. Die ernsthafte und schwerwiegende Gefahr geht hier eher vom Ministerium aus, dessen 
Entwurf einer Zuständigkeitsregelung in § 4 Abs. 5 NetzDG-E als Angriff auf die 
Rechtsstaatlichkeit anmutet (so Härting im CR-online.de Blog: „Gipfel rechtsstaatswidriger 
Zumutungen“). In jedem Fall scheint das Ministerium nicht die gebotene differenzierte Abwägung 
im Einzelfall vorgenommen zu haben, die das Unionsrecht mit diesem Ausnahmetatbestand gebietet. 
Verstoß gegen Verfahrensregelungen 
Noch offensichtlicher wird der Verstoß, wenn man berücksichtigt, dass der eine Ausnahme 
vorsehende Mitgliedstaat in jedem Fall den Sitzmitgliedstaat vorab aufzufordern hat, seinerseits 
Maßnahmen zu ergreifen. Erst wenn dieser der Aufforderung nicht Folge leistet oder die getroffenen 
Maßnahmen unzulänglich sind und zudem die Kommission und der Mitgliedstaat von den 
beabsichtigten Maßnahmen unterrichtet wurden, kann eine eigene Maßnahme erfolgen. Aus welchen 
Umständen das Ministerium einen Ausnahmefall nach Art. 4 Abs. 5 ECRL („dringlicher Fall“) 
konstruieren will, wird nicht einmal im Ansatz deutlich. Die Begründung enthält hier nur die 
pauschalierende Behauptung, dass ein „sofortiges Handeln […] zur effektiven Bekämpfung von 
Hasskriminalität und weiterer objektiv strafbarer Handlungen im Internet dringend geboten [ist]“ 
und bleibt dabei – nicht ohne Grund – jeglichen Nachweis schuldig, dass tatsächlich ein dringender 
Fall vorliegt, der ein sofortiges Handeln unentbehrlich macht 
 
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