Sehr geehrte / Sehr geehrter Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde,

Auf Basis der Informationsfreiheit in den EU-Verträgen, verbrieft in Verordnung 1049/2001, beantrage ich Dokumente, welche folgende Informationen enthalten:

Bitte stellen Sie die aktuellste Liste der clearingpflichtigen nichtfinanziellen Gegenparteien bereit. Diese Liste sollte den Namen und die LEI der nichtfinanziellen Gegenparteien, die Kategorien von OTC-Derivaten bei denen die Clearingschwellen überschritten sind und das Datum der Benachrichtigung an die ESMA (Art. 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a) enthalten.

Bitte stellen Sie ferner die aktuellste Liste der nichtfinanziellen Gegenpartei, die vor dem 17. Juni 2019 clearingpflichtig waren, bereit. Diese Liste sollte den Namen und die LEI der nichtfinanziellen Gegenparteien enthalten.

Mit freundlichem Gruß
Adrian Obhof

Enrico Gagliardi, Autoridad Europea de Valores y Mercados

Sehr geehrter Herr Obhof,

Wir beziehen uns auf Ihre Anfrage vom 4. September 2019, in der Sie gemäß der Verordnung (EC) 1049/2001 um Zugang zu den folgenden Dokumenten gebeten haben:

-‘die aktuellste Liste der clearingpflichtigen nichtfinanziellen Gegenparteien [die] den Namen und die LEI der nichtfinanziellen Gegenparteien, die Kategorien von OTC-Derivaten bei denen die Clearingschwellen überschritten sind und das Datum der Benachrichtigung an die ESMA (Art. 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a) enthalte[t]’; und

-‘die aktuellste Liste der nichtfinanziellen Gegenpartei, die vor dem 17. Juni 2019 clearingpflichtig waren, [die] den Namen und die LEI der nichtfinanziellen Gegenparteien enthalte[t]’.

Zunächst möchten wir auf die Art der Informationen, welche sich in den angefragten Dokumenten befinden, hinweisen. Insbesondere wurden diese Informationen ESMA in der Annahme übermittelt, dass sie aufgrund ihrer Eigenart vertraulich behandelt werden, also ausschließlich für die Ausführung von ESMAs Regulierungstätigkeiten. Somit erachtet ESMA es als notwendig, die Vertraulichkeit der im Zusammenhang mit regulatorischen Tätigkeiten erhaltenen Informationen zu gewährleisten. Die Weitergabe von vertraulich erhaltenen Informationen würde die Arbeit von ESMA gefährden, insbesondere da ESMA darauf angewiesen ist, diesbezüglich vertrauliche Informationen von den betreffenenden Unternehmen zu erhalten.

Weiterhin geht ESMA davon aus, dass die Weitergabe der angefragten Dokumente die geschäftlichen Interessen der nichtfinanziellen Gegenparteien, welche der Clearingpflicht unterliegen, beeinträchtigen würde. Die angefragten Dokumente enthalten unternehmensspezifische Informationen. Derartige Informationen sind geschäftlich sensibel, da sie Einzelheiten in Bezug auf die Kategorien oder den besonderen Charakter von OTC-Derivatekontrakten, welche von betroffenen nichtfinanziellen Gegenparteien gehandelt werden, die Arten von Risiken, gegen die die betroffenen nichtfinanziellen Gegenparteien ihre geschäftlichen Aktivitäten durch das Verwenden von OTC-Derivatekontrakten absichern wollen, die Grösse des Exposures, welche sie in diesen Instrumenten haben und auch Informationen bezüglich ihrer Deckungsgeschäfte und Risikominimierungsstrategien offenlegen können. Auf jeden Fall würde bereits die Offenlegung der Tatsache, dass eine nichtfinanzielle Gegenpartei der Clearingpflicht unterfällt, Anlass zu Vermutungen durch Mitbewerber in Bezug diese Informationen geben.

Diesbezüglich möchten wir auch betonen, dass der EU-Gesetzgeber die Tatsache, dass OTC-Derivatekontrakte privat ausgehandelte Verträge und jegliche Informationen dazu in der Regel nur den Vertragsparteien bekannt sind, berücksicht hat. Infolgedessen sah der Gesetzgeber vor, dass solche Informationen nur bestimmten Akteuren, wie Regulierungs- und Aufsichtsbehörden in Ausübung ihrer Tätigkeiten, zugänglich zu machen sind. In Ermangelung einer ausdrücklichen Verpflichtung, dass die betreffenden nichtfinanziellen Gegenparteien der Öffentlichkeit die Tatsache offenlegen müssen, dass sie der Clearingpflicht unterfallen und im Hinblick auf die geschäftliche Sensibilität solcher Informationen, wäre es seitens ESMA nicht angemessen, solche Informationen, die nicht zur Veröffentlichung gedacht waren, weiterzugeben.

Zuletzt möchten wir Sie auf Artikel 83 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (EMIR) verweisen, welcher die Plicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses seitens der ESMA Mitarbeiter normiert. Insbesondere verpflichtet diese Vorschrift ESMA Mitarbeiter dazu, vertrauliche Informationen nicht an Personen oder Behörden weiterzugeben, ‘es sei den in zusammengefasster oder aggregierter Form, so dass einzelne CCPs, Transaktionsregister oder sonstige Personen nicht identifiziert werden können’(Hervorhebungen hinzugefügt). Zugleich ist ESMA gemäß EMIR, dessen Vorgaben mit den Bestimmungen der Verordnung (EC) No 1049/2001 in Einklang zu bringen sind, nur dazu berechtigt, die Informationen, die sich in den angefragten Dokumenten befinden, an die zuständigen nationalen Behörden (Artikel 84 EMIR) und andere zuständige Behörden der Union (Artikel 81(4) EMIR) weiterzuleiten. In diesem Zusammenhang wäre es nicht angemessen, auch den Namen und die LEI der betreffenden nichtfinanziellen Gegenparteien offenzulegen.

Basierend auf den dargelegten Gründen weisen wir darauf hin, dass die angefragten Dokumente Informationen enthalten, welche nicht dazu bestimmt sind, der Öffentlichkeit frei zugänglich zu sein und somit als vertraulich gelten und dem Berufsgeheimnnis unterfallen.

Folglich findet die in Artikel 4(2) erster Bindestrich der Verordnung (EC) No 1049/2001 erwähnte Ausnahme Anwendung. Somit ist ESMA nicht in der Lage, die angefragten Dokumente zu übersenden.

Abschließend möchten wir Sie auf Artikel 7(2) der Verordnung (EC) No 1049/2001 verweisen, welcher normiert, dass im Fall einer vollständigen oder teilweisen Ablehnung der Antragsteller binnen fünfzehn Arbeitstagen nach Eingang des Antwortschreibens des Organs einen Zweitantrag an das Organ richten und um Überprüfung seines Standpunkts ersuchen kann.

Mit freundlichen Grüßen,

Enrico Gagliardi

mostrar partes citadas

Sehr geehrter Herr Galiardi,

vielen Dank für Ihre Rückmeldung.

Bitte leiten Sie diesen Zweitantrag (confirmatory application) ggf. an die Person weiter, die diesen prüft und bearbeitet.

Ich schreibe Ihnen in Bezug auf meinen Antrag auf Zugang zu Dokumenten 'Liste von NFC+-Entitäten gem. EMIR Art. 10'.

Zunächst ist es bedauerlich, dass keine teilweise Veröffentlichung der geforderten Dokumente bzw. Information erfolgte. Denkbar wäre insbesondere eine Anonymisierung der relevanten Dokumente, um befürchtete Rückschlüsse auf den betroffenen Dritten, d. h. die jeweilige nichtfinanzielle Unternehmung, zu verhindern.

Unabhängig davon ist eine Offenlegung von sensiblen Informationen, die die geschäftlichen Interessenten der nichtfinanziellen Gegenparteien betreffen, nicht zu befürchten und auch nicht Hintergrund der Anfrage.
Angefragt sind lediglich Informationen bzw. Dokumente zur

- LEI,
- zum Name des Unternehmens und
- die Kategorien von OTC-Derivaten, bei denen die Clearingschwelle überschritten ist oder keine Berechnung der Position durchgeführt wurde.

Insbesondere sind keine Informationen zu konkreten Verträgen oder Positionen der nichtfinanziellen Unternehmungen gefordert. Aus den geforderten Informationen lassen sich erkennbar auch keinerlei Rückschlüsse oder Vermutungen auf Einzelheiten in Bezug auf

- den besonderen Charakter von OTC-Derivatekontrakten, welche von betroffenen nichtfinanziellen Gegenparteien gehandelt werden,

- die Arten von Risiken, gegen die die betroffenen nichtfinanziellen Gegenparteien ihre geschäftlichen Aktivitäten durch das Verwenden von OTC-Derivatekontrakten absichern wollen und

- die Größe des Exposures, welche sie in diesen Instrumenten haben

ziehen.

Allein aus der Tatsache, dass ein Unternehmen in einer Derivatekategorie clearingpflichtig ist, lässt keine Rückschlüsse zu, dass in der Derivatekategorie tatsächlich Geschäfte gehandelt werden oder wurden. Das Unternehmen kann genauso gut schlichtweg darauf verzichtet haben, eine Positionsberechnung durchzuführen.

Auch werden Informationen bezüglich Deckungsgeschäfte und Risikominimierungsstrategien weder durch die LEI noch durch den Namen noch durch die Derivatekategorie, in denen die nichtfinanziellen Unternehmen als clearingpflichtig gelten, offengelegt.

Auch schulden nichtfinanzielle Unternehmen in ihrer Meldung an die ESMA keine Angaben zu Arten von Risiken, Hintergrund ihrer Aktivitäten oder Informationen bezüglich ihrer Deckungsgeschäfte und Risikominderungsstrategien. Hiernach wurde jedoch gar nicht gefragt.

Im Übrigen steht Art. 85 EMIR einer Anfrage gemäß Verordnung (EU) 1049/2001 nicht entgegen.

Die ESMA kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass es für die verlangten Daten keine gesetzlichen Veröffentlichungspflichten gibt. Die Verordnung (EG) 1049/2001 soll schließlich nicht nur Zugang zu Informationen ermöglichen, die aus anderen, öffentlichen Quellen bezogen werden können.

Es ist auch nicht zu befürchten, dass die ESMA ihre regulatorischen Tätigkeiten durch Weitergabe der geforderten Information nicht mehr ausführen kann. Die gesetzliche Pflicht zur Mitteilung des Status beleibt bestehen.

Auch die bloße These, dass die geforderten Informationen an die ESMA aufgrund ihrer Eigenart vertraulich zu behandeln sind, ist durch nichts belegt. Zudem überwiegt hier erkennbar das öffentliche Interesse an einer Offenlegung. Angesichts der Risiken, die mit bedeutenden Derivatepositionen verbunden sind, besteht für die Öffentlichkeit ein Interesse daran, zu erfahren, welche nichtfinanziellen Unternehmen die von der ESMA gesetzten Schwellenwerte überschreiten oder aus anderen Gründen clearingpflichtig sind.

Sollten die erbetenen Dokumente Informationen enthalten, die nicht gefordert sind, so können diese unkenntlich gemacht werden.

Insofern bitte ich Sie, Ihren Standpunkt zu überprüfen und die Dokumente / Informationen in nicht aggregierter und nicht anonymisierter Form zu veröffentlichen.

Sollten dies wider Erwarten nicht möglich sein, so sind die Dokumente / Informationen zumindest in Teilen, z. B. anonymisiert zu veröffentlichen.

Hilfsweise sind die Informationen in aggregierter Weise, d. h. ohne Angabe von Name und LEI, bereitzustellen. Das heißt:

- die Anzahl der nichtfinanziellen Unternehmen, die zum 16. Juni 2019 aufgrund von vorherigen Mitteilungen an die ESMA als clearingpflichtig geführt wurden;

- die Anzahl der nichtfinanziellen Unternehmen, die seit dem 17. Juni 2019 seitens der ESMA als clearingpflichtig geführt werden. Dabei ist die Anzahl nach den Derivatekategorien, in denen die Unternehmen als clearingpflichtig gelten, aufzuschlüsseln. Bitte unterscheiden Sie auch zwischen solchen nichtfinanziellen Unternehmen, die ohne erneute Mitteilung gem. Art. 10 EMIR seitens der ESMA als clearingpflichtige geführt werden und solchen nichtfinanziellen Unternehmen, die eine Mitteilung gemacht haben.

Die bisherige Kommunikation können Sie unter folgender Adresse abrufen:
https://www.asktheeu.org/en/request/list...

Mit freundlichen Grüßen
Ihr
Adrian Obhof