Proposition d’amendements E3PO
Projet de rapport sur la proposition de directive Concessions
Article 2
Définitions
Texte proposé par la Commission
Amendement 44 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
(7) « Concession de services » : un contrat à titre (b) « concessions de services » : un contrat à titre b) « concessions de services » : un contrat à titre
onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs onéreux conclu par écrit par lequel un ou plusieurs onéreux conclu par écrit par lequel un ou plusieurs
opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices
adjudicateurs
ou
une
ou
plusieurs
entités la gestion d’un service dont ils ont la responsabilité à un confient la gestion d’un service,
notamment au profit
adjudicatrices, dont l’objet est la fourniture de ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie de
de tiers, dont ils ont la responsabilité à un ou
services autres que ceux visés aux points 2) et 4), la cette délégation étant soit uniquement le droit d’exploiter plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie de
contrepartie de ces services étant soit uniquement le le service qui fait l’objet du contrat, soit ce droit cette délégation étant soit uniquement le droit
droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, accompagné d’un paiement.
d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit ce
soit ce droit accompagné d’un paiement ;
droit accompagné d’un paiement.
Justification
E3PO soutient l’amendement 44 du Parlement et propose d’ajouter les mots « , notamment au profit de tiers, » la très grande majorité des concessions de service
ayant cet objet.
28-09-2012
1
Article 4
Entités adjudicatrices
Texte proposé par la Commission
Amendement 65 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
3. Des «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits
3. Des «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits
accordés par l'autorité compétente d'un État membre,
accordés par l'autorité compétente d'un État membre,
au
moyen
de
toute
disposition
législative,
au
moyen
de
toute
disposition
législative,
réglementaire ou administrative ayant pour effet de
réglementaire ou administrative ayant pour effet de
réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une
réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une
activité définie à l'annexe III et d'affecter
activité définie à l'annexe III et d'affecter
substantiellement la capacité des autres entités
substantiellement la capacité des autres entités
d'exercer cette activité.
d'exercer cette activité.
Les droits octroyés au moyen d'une procédure (supprimé)
Les droits octroyés à des entités qui ne sont ni des
ayant fait l'objet d'une publicité appropriée et
pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques
selon des critères objectifs ne constituent pas
au moyen d'une procédure ayant fait l'objet d'une
des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens de la
publicité appropriée et selon des critères objectifs
présente directive.
n’entraînent pas la soumission de ces entités à la
présente directive.
Ces procédures sont notamment les procédures de
Ces procédures sont notamment:
passation de contrats avec mise en concurrence
préalable sur la base de critères objectifs.
(a) les procédures de passation de marché
Les droits octroyés au moyen d'une procédure ayant
avec mise en concurrence préalable,
fait l'objet d'une publicité appropriée et selon des
conformément à la directive [2004/18/CE
critères objectifs ne constituent pas des «droits
ou 2004/17/CE] ou à la présente directive ;
spéciaux ou exclusifs» au sens de la présente
(b) des procédures en vertu d'autres actes
directive.
législatifs de l'Union, énumérés à l'annexe
Ces procédures sont notamment:
XI, qui garantissent une transparence
préalable
adéquate
pour
l'octroi
(a) les procédures de passation de marché avec mise
d'autorisations sur la base de critères
en concurrence préalable, conformément à la
28-09-2012
2
objectifs.
directive [2004/18/CE ou 2004/17/CE] ou à la
présente directive ;
La Commission est habilitée à adopter des
actes délégués conformément à l'article 46
(b) des procédures en vertu d'autres actes législatifs
pour modifier la liste des actes législatifs de
de l'Union, énumérés à l'annexe XI, qui garantissent
l'Union figurant à l'annexe XI dès lors que
une transparence préalable adéquate pour l'octroi
cette modification est rendue nécessaire par
d'autorisations sur la base de critères objectifs.
l'adoption ou l'abrogation d'actes législatifs de
La Commission est habilitée à adopter des actes
l'Union.
délégués conformément à l'article 46 pour modifier
la liste des actes législatifs de l'Union figurant à
l'annexe XI dès lors que cette modification est
rendue nécessaire par l'adoption ou l'abrogation
d'actes législatifs de l'Union.
Justification
La définition des droits exclusifs et spéciaux est une question essentiel e pour déterminer en partie le champ d’application de la future directive, notamment son
application aux entités adjudicatrices.
La précision apportée par la Commission et reprise par le Conseil est une clarification utile qui devrait donc être conservée, sous réserve de quelques aménagements :
E3PO propose de condenser la rédaction de l’article dont la rédaction actuelle omet de viser les procédures de passation des concessions ainsi que l’attribution de
contrats de transport ferroviaire – non incluse à l’annexe XI – prévue dans le règlement O.S.P 1370/2007
28-09-2012
3
Article 15-1
Relations entre pouvoirs publics
Texte proposé par la Commission
Amendements 94, 95 et 96 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
1. Une concession attribuée par un pouvoir 1. Une concession attribuée par un pouvoir
adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de
l'article 4, paragraphe 1, point 1), à une autre l'article 4, paragraphe 1, point 1), à une autre
personne morale est exclue du champ d'application personne morale est exclue du champ d'application
de la présente directive dès lors que toutes les de la présente directive dès lors que toutes les
conditions suivantes sont réunies:
conditions suivantes sont réunies:
a) ce pouvoir ou cette entité exerce sur la a) ce pouvoir ou cette entité exerce sur la personne
personne morale concernée un contrôle morale concernée un contrôle
analogue à celui qu’il
semblable à celui qu’il ou elle exerce sur ses ou elle exerce sur ses propres services
, c'est-à-dire
propres services
;
qu'il exerce une influence décisive à la fois sur les
objectifs stratégiques et sur les décisions
importantes de la personne morale contrôlée. Afin
de déterminer l'existence d'un tel contrôle, il pourra
également être tenu compte d'éléments tels que le
niveau de représentation au sein des organes
d'administration, de direction ou de surveillance,
les précisions y relatives dans les statuts ou la
propriété;
b) au moins 90 %
des activités de cette b) au moins 90 %
du chiffre d'affaires total b)
L’intégralité du chiffre d'affaires total moyen
personne morale
sont exercées pour le pouvoir
moyen de cette personne morale
est exercé pour le de cette personne morale
est exercée pour le pouvoir
adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la contrôle ou
contrôle ou pour d'autres personnes morales que contrôle ou pour d'autres personnes morales que ce pour d'autres personnes morales que ce pouvoir
ce pouvoir ou cette entité contrôle;
pouvoir ou cette entité contrôle;
ou cette entité contrôle;
28-09-2012
4
c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune
d'aucune participation privée.
participation privée.
Un pouvoir
adjudicateur
ou une
entité (supprimé)
adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe
1, point 1), est réputé exercer sur une
personne morale un contrôle semblable à celui
qu'il exerce sur ses propres services, au sens
du premier alinéa, point a), s'il exerce une
influence décisive à la fois sur les objectifs
stratégiques et sur les décisions importantes de
la personne morale contrôlée.
Justification
1) E3PO soutient les amendements 94 et 96.
2) Les situations d’in house ne sont pas compatibles avec l’exercice d’activités, aussi réduites soient-elles, avec des tiers extérieurs à la situation de contrôle dont,
de plus, le volume relatif serait incontrôlable.
28-09-2012
5
Article 15-1d (nouveau)
Relations entre pouvoirs publics
Texte proposé par la Commission
Amendement du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
Toute concession attribuée au titre du présent
paragraphe doit faire l’objet d’un contrat écrit
définissant notamment la nature de la mission
confiée, sa durée, son cadre géographique
d’exercice ; ledit acte doit faire l’objet d’une mesure
de publicité appropriée.
Justification
La disposition complémentaire proposée par E3PO a pour objet, à l’instar de ce que prévoit le règlement Transport 1370/2007, d’assurer le respect du principe de
transparence et, le cas échéant, le contrôle de la conformité à la présente directive de ce type dérogatoire de concession.
28-09-2012
6
Article 15-3 alinéa 1
Relations entre pouvoirs publics
Texte proposé par la Commission
Amendement 100 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
b) au moins 90 %
des activités de cette b) au moins 90 %
du chiffre d'affaires m o y e n b)
L’intégralité du chiffre d'affaires moyen total
personne morale
sont exercées pour le pouvoir
total de cette personne morale
est exercé pour le de cette personne morale
est exercée pour le pouvoir
adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la adjudicateur ou l'entité adjudicatrice qui la contrôle ou
contrôle ou pour d'autres personnes morales que contrôle ou pour d'autres personnes morales que ce pour d'autres personnes morales que ce pouvoir
ce pouvoir ou cette entité contrôle;
pouvoir ou cette entité contrôle;
ou cette entité contrôle;
Justification
Les situations d’in house ne sont pas compatibles avec l’exercice d’activités, aussi réduites soient-elles, avec des tiers extérieurs à la situation de contrôle dont, de
plus, le volume relatif serait incontrôlable.
28-09-2012
7
Article 15-4f (nouveau)
Relations entre pouvoirs publics
Texte proposé par la Commission
Amendement du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
Toute concession attribuée au titre du présent
paragraphe doit faire l’objet d’un contrat écrit
définissant notamment la nature de la mission confiée,
sa durée, son cadre géographique d’exercice ; ledit
acte doit faire l’objet d’une mesure de publicité
appropriée.
Justification
La disposition complémentaire proposée par E3PO a pour objet, à l’instar de ce que prévoit le règlement Transport 1370/2007, d’assurer le respect du principe de
transparence et, le cas échéant, le contrôle de la conformité à la présente directive de ce type dérogatoire de concession.
28-09-2012
8
Article 16
Durée de la concession
Texte proposé par la Commission
Amendement 106 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
La durée
de la concession est limitée au laps de 1. Les concessions sont limitées dans leur 1. Les concessions sont limitées dans leur durée
.
temps jugé nécessaire pour permettre au durée
. Celle-ci est estimée par le concédant en Celle-ci est estimée par le concédant en fonction
concessionnaire de recouvrer les investissements fonction de travaux ou services
demandés au des
travaux
ou
services
demandés
au
effectués lors de l'exploitation des travaux ou des
concessionnaire.
concessionnaire.
services
et de lui assurer une rémunération
raisonnable du capital investi.
Lorsque les investissements sont à la charge du Lorsque les investissements sont à la charge du
concessionnaire, la durée de la concession tient concessionnaire, la durée de la concession tient
compte de la nature et du montant de ces compte de la nature et du montant de ces
investissements et ne peut, dans ce cas, i nvestissements et ne peut, dans ce cas,
dépasser la durée normale d'amortissement.
dépasser la durée normale d'amortissement.
En l'absence d'investissements à la charge du En l'absence d'investissements à la charge du
concessionnaire, la durée de la concession tient concessionnaire, la durée de la concession tient
compte du temps jugé nécessaire pour atteindre compte du temps jugé nécessaire pour atteindre
les objectifs fixés par le contrat, notamment en les objectifs fixés par le contrat, notamment en
matière de performance du service concerné.
matière de performance du service concerné.
2. La durée normale d'amortissement correspond 2. La durée normale d'amortissement correspond
à la durée normalement attendue pour que le à la durée normalement attendue pour que le
concessionnaire puisse couvrir ses charges concessionnaire puisse couvrir ses charges
d'exploitation et d'investissement, et assurer la d'exploitation et d'investissement, et assurer la
rémunération raisonnable du capital investi.
rémunération raisonnable du capital investi.
Justification
E3PO soutient l’amendement 106 du rapporteur en ce qu’il :
tient compte des concessions n’imposant pas d’investissements à la charge du concessionnaire, le concédant faisant le choix de les assurer lui-même,
intègre les objectifs de performance désormais très fréquemment assignés, quelle que soit la nature du service, par le concédant au concessionnaire.
A l’inverse, si à l’instar de ce que prévoit le règlement applicable dans le secteur des transports des références de durée peuvent être proposées, l’approche unique
chiffrée proposée par le Conseil serait totalement inadéquate à la diversité des secteurs et des situations économiques entrant dans le champ du projet de Directive.
28-09-2012
9
Articles 38 bis – 38 ter – 38 quater
Critères d’attribution – Exigences techniques et/ou fonctionnelles – Communication aux candidats et aux soumissionnaires
Texte proposé par la Commission
Amendements 182, 183 et 184 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
Ajouts proposés par le Parlement
Article 38 bis – Critères d’attribution
Article 38 bis – Critères d’attribution
1. Le concédant est libre d'organiser une
1. Le concédant est libre d'organiser une
négociation avec les candidats et les
négociation avec les candidats et les
soumissionnaires. Les concessions sont
soumissionnaires. Les concessions sont
octroyées par le concédant sur la base de
octroyées par le concédant sur la base de
critères d'attribution objectifs qui respectent
critères d'attribution objectifs qui respectent
les principes visés à l'article -26, deuxième
les principes visés à l'article -26, deuxième
alinéa.
alinéa.
2. L'objet de la concession, les critères
2. L'objet de la concession, les critères
d'attribution et les exigences minimales
d'attribution et les exigences minimales
définies dans les documents de concession
définies dans les documents de concession
ne sont pas modifiés de façon arbitraire ou
ne sont pas modifiés de façon arbitraire ou
discriminatoire au cours des négociations.
discriminatoire au cours des négociations.
Toute modification est immédiatement portée
Toute modification est immédiatement portée
à la
connaissance des candidats et
à la
connaissance des candidats et
soumissionnaires intéressés.
soumissionnaires intéressés.
3. Les critères d'attribution sont liés à l'objet de
3. Les critères d'attribution sont liés à l'objet de
la concession. Ils peuvent inclure des critères
la concession. Ils peuvent inclure des critères
environnementaux, sociaux ou relatifs à
environnementaux, sociaux ou relatifs à
l'innovation. Le
concédant
vérifie
la
l'innovation. Le
concédant
vérifie
la
conformité effective des offres aux critères
conformité effective des offres aux critères
d'attribution.
d'attribution.
4. Le concédant indique dans l’avis de
4. Le concédant indique dans l’avis de
concession ou l'invitation à présenter une
concession ou l'invitation à présenter une
offre la hiérarchisation qu'il confère, le cas
offre la hiérarchisation qu'il confère, le cas
échéant, aux critères prévus au paragraphe
échéant, aux critères prévus au paragraphe 1.
1.
28-09-2012
10
Article 38 ter
Article 38 ter
Exigences techniques et/ou fonctionnelles
Exigences techniques et/ou fonctionnelles
1. Les
exigences
techniques
et/ou
1. Les
exigences
techniques
et/ou
fonctionnelles
définissent
les
fonctionnelles
définissent
les
caractéristiques requises des travaux et/ou
caractéristiques requises des travaux et/ou
des
services
faisant
l'objet
de
la
des services
faisant l'objet de la
concession.
Elles figurent
dans les
concession. Elles figurent dans les
documents de concession.
documents de concession.
2. Les
exigences
techniques
et/ou
2. Les
exigences
techniques
et/ou
fonctionnelles respectent le principe d'égal
fonctionnelles respectent le principe d'égal
accès des opérateurs économiques à la
accès des opérateurs économiques à la
procédure d'attribution de concession et
procédure d'attribution de concession et
n'ont pas pour effet de créer des obstacles
n'ont pas pour effet de créer des obstacles
injustifiés à l'ouverture des concessions à
injustifiés à l'ouverture des concessions à la
la concurrence.
concurrence.
En particulier, et à moins qu'elles ne
En particulier, et à moins qu'elles ne
soient justifiées par l'objet du contrat, les
soient justifiées par l'objet du contrat, les
exigences techniques et/ou fonctionnelles
exigences techniques et/ou fonctionnelles
ne peuvent pas faire mention d'une
ne peuvent pas faire mention d'une
fabrication ou d'une provenance déterminée
fabrication ou d'une provenance déterminée
ou d'un procédé particulier, ni faire
ou d'un procédé particulier, ni faire
référence à une marque, à un brevet ou à
référence à une marque, à un brevet ou à
un type ou à une production déterminée
un type ou à une production déterminée qui
qui auraient pour effet de favoriser ou
auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer
d'éliminer certaines entreprises ou certains
certaines entreprises ou certains produits.
produits. Cette mention ou référence est
Cette mention ou référence est autorisée, à
autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas
titre exceptionnel, dans le cas où une
où une description suffisamment précise
description
suffisamment
précise
et
et intelligible de l’objet du contrat n’est pas
intelligible de l’objet du contrat n’est pas
possible ; une telle mention ou référence est
possible ; une telle mention ou référence est
accompagnée
des
termes
« ou
accompagnée des termes « ou équivalents ».
équivalents ».
Article 38 quater
Article 38 quater
Communication aux candidats et aux
Communication aux candidats et aux
soumissionnaires
soumissionnaires
28-09-2012
11
1. Le concédant informe dans les meilleurs
1. Le concédant informe dans les
délais
les
candidats
et
les
meilleurs délais les candidats et les
s o umissionnaires des décisions prises
s o umissionnaires des décisions prises
concernant l'attribution d'une concession,
concernant
l'attribution
d'une
y compris les motifs de rejet de leur
concession, y compris les motifs de rejet
candidature ou de leur offre, ainsi que les
de leur candidature ou de leur offre, ainsi
motifs pour lesquels il a décidé, le cas
que les motifs pour lesquels il a décidé, le
échéant, de renoncer à attribuer un contrat
cas échéant, de renoncer à attribuer un
pour lequel il y a eu publication d'un avis de
contrat pour lequel il y a eu publication
concession
ou
de
recommencer
la
d'un
avis
de
concession
ou
de
procédure.
recommencer la procédure.
2. Le concédant peut décider de ne pas
2. Le concédant peut décider de ne pas
communiquer certains renseignements
communiquer
certains
renseignements
concernant le contrat dans le cadre du
concernant le contrat dans le cadre du
paragraphe 1 lorsque leur divulgation
paragraphe 1 lorsque leur divulgation ferait
ferait obstacle à l'application des lois ou
obstacle à l'application des lois ou serait
serait contraire à l'intérêt public ou porterait
contraire à l'intérêt public ou porterait
préjudice
aux
intérêts
commerciaux
préjudice
aux
intérêts
commerciaux
légitimes d'opérateurs économiques publics
légitimes d'opérateurs économiques publics
ou privés ou pourrait nuire à une
ou privés ou pourrait nuire à une
concurrence loyale entre ceux-ci.
concurrence loyale entre ceux-ci.
Justification
E3PO soutient ces trois articles venant en substitution des articles 39 et, partiellement des articles 32 et 35.
Leur libellé correspond notamment aux spécificités des concessions par rapport aux marchés – importance de la négociation – et à l’expression d’exigences en termes
de finalités telles que les performances environnementales : ces critères sont de nature à inciter à l’innovation dans un cadre demeurant rigoureux.
28-09-2012
12
Article 42
Modification des concessions en cours
Texte proposé par la Commission
Amendements 188 à 196 du Rapporteur
Proposition d’amendement E3PO
1. Une modification substantielle des dispositions 1.
Une concession en cours peut être modifiée 1. Une concession en cours peut être modifiée par
d'une concession en cours est considérée, aux fins
par avenant sauf si les modifications sont avenant sauf si les modifications sont substantielles.
de la présente directive, comme une nouvelle
substantielles.
attribution de concession et nécessite une nouvelle
procédure d'attribution de concession conformément
à la présente directive.
2. Une modification d'une concession en cours est
2. La modification substantielle
des dispositions 2. La modification substantielle des dispositions d'une
considérée comme substantielle au sens du
d'une concession en cours nécessite une concession en cours nécessite une nouvelle
paragraphe 1 lorsqu'elle rend la concession
nouvelle procédure d'attribution conformément à procédure d'attribution conformément à la présente
substantiellement différente de celle conclue au
la présente directive. Une modification est directive. Une modification est considérée comme
départ. Dans tous les cas, sans préjudice des considérée comme substantielle lorsqu'une des substantielle lorsqu'une des conditions suivantes est
paragraphes 3 et 4, une modification est considérée conditions suivantes est remplie :
remplie:
comme substantielle lorsqu'une des conditions
suivantes est remplie:
(-a) elle modifie la nature de la concession;
(a) elle modifie la nature de la concession;
(-a bis) elle implique le remplacement du (b)
elle
implique
le
remplacement
du
concessionnaire;
concessionnaire;
Cette disposition ne concerne pas les cas de
succession universelle ou partielle du contractant
initial, à la suite :
d'opérations de restructuration de société,
de transmission de patrimoine ou d'actifs
entre entreprises,
de reprise du concessionnaire après sa
faillite
ou
en
vertu
d'une
clause
contractuelle, assurée par un autre opérateur
économique qui remplit les critères de
28-09-2012
13
sélection qualitative établis au départ, à
condition que cela n'entraîne pas d'autres
modifications
substantielles
de
la
concession et ne vise pas à se soustraire à
l'application de la présente directive.
(a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient (a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient
(c) elle introduit des conditions qui, si elles avaient
été incluses dans la procédure initiale d'attribution de été incluses dans la procédure initiale d'attribution de été incluses dans la procédure initiale d'attribution de
concession, auraient permis la sélection d'autres concession, auraient permis la sélection d'autres concession, auraient permis la sélection d'autres
candidats que ceux retenus initialement ou auraient candidats que ceux retenus initialement ou auraient candidats que ceux retenus initialement ou auraient
permis l'attribution de la concession à un autre permis l'attribution de la concession à un autre permis l'attribution de la concession à un autre
candidat ou soumissionnaire;
candidat ou soumissionnaire;
candidat ou soumissionnaire;
(b) elle modifie l'équilibre économique de la (b) elle modifie l'équilibre économique de la
(d) elle
bouleverse l'équilibre économique de la
concession en faveur du concessionnaire; ou
concession en faveur du concessionnaire;
concession ;
(c) elle modifie considérablement le champ (c) elle modifie considérablement le champ
(e) elle modifie considérablement l
’objet du contrat d'application de la concession de sorte qu'elle d'application de la concession
en englobant des
englobe des fournitures, des services ou des travaux services ou des travaux non couverts au départ.
non couverts au départ
3. Le remplacement du concessionnaire est
Supprimé
considéré comme une modification substantielle au
sens du paragraphe 1.
Cependant, le premier alinéa ne s'applique pas en
Le paragraphe 2, point (-a bis), ne s'applique pas
Supprimé et repris au paragraphe 2
cas de succession universelle ou partielle du en cas de succession universelle ou partielle du
contractant initial, à la suite d'opérations de contractant initial, à la suite d'opérations de
restructuration de société, d'une faillite ou en vertu restructuration de société,
de transmission de
d'une clause contractuelle, assurée par un autre
patrimoine ou d'actifs entre entreprises, d'une
opérateur économique qui remplit les critères de
reprise du concessionnaire après sa faillite ou en
sélection qualitative établis au départ, à condition que vertu d'une clause contractuelle, assurée par un
cela
n'entraîne
pas
d'autres
modifications autre opérateur économique qui remplit les critères
substantielles de la concession et ne vise pas à se de sélection qualitative établis au départ, à condition
soustraire à l'application de la présente directive.
que cela n'entraîne pas d'autres modifications
substantielles de la concession et ne vise pas à se
soustraire à l'application de la présente directive.
28-09-2012
14
2 bis (nouveau). À condition qu'elle ne change 2 bis. La modification de la concession n'est pas
pas la nature globale de la concession, la considérée comme substantielle lorsque:
modification de la concession n'est pas
considérée comme substantielle lorsque:
a) elle a été prévue dans le contrat de concession a)
soit elle a été prévue dans le contrat de
initial sous la forme de clauses de réexamen ou concession initial sous la forme de clauses de
d'options claires, précises et univoques, qui réexamen claires, précises et univoques, qui
indiquent le champ d'application et la nature des indiquent le champ d'application et la nature des
éventuelles
modifications
ainsi
que
les éventuelles modifications ainsi que les conditions
conditions dans lesquelles il peut en être fait dans lesquelles il peut en être fait usage.
usage.
b) sa valeur ne dépasse pas le seuil fixé à l'article b)
soit sa valeur ne dépasse pas le seuil fixé à
6 et est inférieure à 5 % de la valeur actualisée du l'article 6 et est inférieure à
20 % de la valeur
contrat initial.
actualisée du contrat initial.
Lorsque plusieurs modifications successives Lorsque plusieurs modifications successives sont
sont effectuées, la valeur en question est la effectuées, la valeur en question est la valeur
valeur actualisée cumulée des modifications actualisée cumulée des modifications successives.
successives.
4. Lorsque la valeur d'une modification peut être 4. Lorsque la valeur d'une modification peut être
Supprimé et repris au paragraphe 2 bis nouveau exprimée en termes monétaires, celle-ci n'est pas exprimée en termes monétaires, celle-ci n'est pas
considérée comme substantielle au sens du considérée comme substantielle au sens du
paragraphe 1 lorsque sa valeur ne dépasse pas les paragraphe 1 lorsque sa valeur ne dépasse pas les
seuils fixés à l'article 5 et est inférieure à 5 % du prix seuils fixés à l'article 5 et est inférieure à 5 % du prix
du contrat initial, à condition que la modification ne du contrat initial, à condition que la modification ne
change pas la nature globale du contrat. Lorsque change pas la nature globale du contrat. Lorsque
plusieurs modifications successives sont effectuées, plusieurs modifications successives sont effectuées,
la valeur en question est la valeur cumulée des la valeur en question est la valeur cumulée des
modifications successives.
modifications successives.
5. Les modifications de la concession ne sont pas
Supprimé
considérées comme substantielles au sens du
paragraphe 1 lorsqu'elles ont été prévues dans les
documents de concession sous la forme de clauses
de réexamen ou d'options claires, précises et
univoques. Ces clauses indiquent le champ
28-09-2012
15
d'application
et
la
nature
des
éventuelles
modifications ou options ainsi que les conditions dans
lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne
permettent pas de modifications ou d'options qui
changeraient la nature globale de la concession.
6. Par dérogation au paragraphe 1, une modification 6. Par dérogation au paragraphe 1, une modification 6. Par dérogation au paragraphe 1, une modification
substantielle ne nécessite pas de nouvelle procédure substantielle ne nécessite pas de nouvelle procédure substantielle ne nécessite pas de nouvelle procédure
d'attribution de concession lorsque les conditions d'attribution de concession lorsque les conditions d'attribution de concession lorsque les conditions
suivantes sont réunies:
suivantes sont réunies:
suivantes sont réunies:
(a) la modification est rendue nécessaire par des (a) la modification est rendue nécessaire par des (a) la modification est rendue nécessaire par des
circonstances qu'un pouvoir adjudicateur diligent ou circonstances qu'un
concédant diligent ne pouvait circonstances
qui
ne
pouvaient
être
une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas pas prévoir;
raisonnablement prévues;
prévoir;
(b) la modification ne change pas la nature globale de (b) la modification ne change pas la nature globale de (b) la modification ne change pas la nature globale de
la concession;
la concession;
la concession;
(c) en cas de concessions attribuées par des (c) en cas de concessions attribuées par des (c) la valeur de la modification envisagée
n’est pas pouvoirs
adjudicateurs,
lorsqu’une éventuel e pouvoirs adjudicateurs,
lorsque la valeur de la supérieure de plus de 50% à la valeur actualisée de
augmentation de prix ne résulte pas en une valeur
modification envisagée est supérieure de plus de la concession.
L’actualisation de la valeur
supérieure de plus de 50% à la concession
initiale.
50% à la
valeur initiale actualisée de la
intervient au moment où la modification est
concession;
envisagée et a pour base la valeur de la
concession à la date limite de transposition de la
présente directive.
Les
pouvoirs
adjudicateurs
ou
les
entités
Le concédant publie un avis relatif à ces Le concédant publie un avis relatif à ces modifications
adjudicatrices publient
un avis relatif à ces modifications au Journal officiel de l'Union au Journal officiel de l'Union européenne. Cet avis
modifications au Journal officiel de l'Union européenne. Cet avis contient les informations contient les informations prévues à l'annexe VII et est
européenne. Cet avis contient les informations prévues à l'annexe VII et est publié conformément publié conformément aux dispositions de l'article 28.
prévues à l'annexe VII et est publié conformément aux dispositions de l'article 28.
aux dispositions de l'article 28.
7. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités 7.
Le concédant ne peut pas se prévaloir des 7. Le concédant ne peut pas se prévaloir des
adjudicatrices ne recourent pas à une modification de
dispositions du présent article dans les cas dispositions du présent article dans les cas suivants:
la concession
dans les cas suivants:
suivants:
28-09-2012
16
(a) lorsque cette modification viserait à remédier à (a) lorsque cette modification viserait à remédier à (a) lorsque cette modification viserait à remédier à
des
déficiences
dans
l'exploitation
par
le des
déficiences
dans
l'exploitation
par
le des
déficiences
dans
l'exploitation
par
le
concessionnaire ou à ses conséquences,
quand il concessionnaire ou à ses conséquences,
alors qu'il concessionnaire ou à ses conséquences, alors qu'il
est possible d'y remédier en faisant exécuter les est possible d'y remédier en faisant exécuter les est possible d'y remédier en faisant exécuter les
obligations contractuelles applicables;
obligations contractuelles applicables
obligations contractuelles applicables;
(b) lorsque cette modification vise à compenser les
(b) lorsque cette modification
viserait à diminuer le (b) lorsque cette modification viserait à diminuer
risques d'augmentation de prix qui résultent de
risque
d'exploitation
supporté
par
le
significativement le risque d'exploitation supporté
fluctuations de prix susceptibles d'avoir une
concessionnaire.
par le concessionnaire.
incidence importante sur l'exécution du marché et
qui ont été couverts par le concessionnaire.
Justification
E3PO souscrit largement aux modifications apportées par le rapporteur et propose quelques libellés destinés à en renforcer la sécurité juridique :
- § 2 et 3 : réorganisation des paragraphes afin de clarifier les cas de "modification substantielle" impliquant le lancement d'une nouvelle procédure d'attribution ;
- § 2 bis (nouveau) se substituant au § 4,
- le caractère alternatif des conditions est précisé,
- le terme « option » est supprimé. En effet, utilisé dans les appels d’offres, ce terme a une signification particulière : il désigne une prestation que le concédant se
réserve la possibilité de demander
au moment de l’attribution de la concession,
- le seuil de 5% est rehaussé. En effet, les concessions sont des contrats globaux et complexes qui sont généralement passées pour des durées assez longues.
Comme le souligne le rapporteur, ce sont également des
contrats incomplets. Ces particularités nécessitent de pouvoir faire évoluer le contrat. L’impératif de
flexibilité peut également résulter des obligations de service public à la charge du concédant : en effet, des exigences d’intérêt général peuvent conduire à modifier
certains éléments du contrat. Les évolutions des normes techniques et environnementales impliquent également de pouvoir bénéficier d’une mutabilité contractuelle.
En pratique, le seuil de 5% peut-être fréquemment et rapidement atteint. Son maintien entraînerait alors une remise en concurrence systématique, incompatible avec
les objectifs de sécurité juridique poursuivis par la Commission, et nécessaires aux entreprises et aux collectivités publiques. De plus, il alourdirait la procédure et
risquerait d’engendrer des coûts considérables. Aussi, il est proposé de retenir le seuil de 20 % qui apparaît mieux adapté à la nécessité de faire évoluer les
concessions en cours de contrat et d’assurer la continuité du service public.
- § 6 : clarification du paragraphe afin de lever certaines ambiguïtés que soulève la rédaction.
28-09-2012
17