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Ref. Ares(2017)4482832 - 14/09/2017
This Report was prepared with the financial assistance of the European Union. The views
expressed herein are those of the contractor and do not represent the official view of the European
Commission.
has an extensive legal expertise -
academic and professional- with international
trade law derived from multiple advanced degrees (JD, Catholic University of Guayaquil; MCJ,
NYU; LLM & SJD, Harvard University) and over 30 years of practical experience. Additionally,
he has direct experience with historical evolution of Ecuador’s foreign trade portfolio and current
knowledge of trade relations through CAN, Mercosur, and various bilateral agreements as well
as multilaterally via GATT/WTO.
Native Spanish and full English proficiencies through educational background and professional
experience in the United States; good spoken Italian and French reading proficiencies.
With legal consulting expertise across 15 years of progressive roles at Coronel & Pérez,
has deep insight into Ecuador’s political landscape, including legislative, executive,
and judicial actors, rules of procedure, institutional inertias, etc. Knowledgeable and experienced
in various topics pertaining to international trade law, including public procurement and WTO
GPA; intellectual property and WTO TRIPs; and provisions under GATS - strong proficiency in
applied trade flow and legal analysis.
About DEVELOPMENT Solutions
DEVELOPMENT Solutions (DS) is a European consultancy which serves the international donor and
business community in support of sustainable development and sustainable investment objectives, world-
wide. Our expertise is built on our strong grounding in project design and management, research, policy
and regulatory analysis, and the management of capacity strengthening programmes for governments.
Our primary projects are in support of EU external policies and cooperation in third countries, which
includes deep experience in trade policy, environment and sustainable solutions. This work has served as a
valuable demonstration as to how trade policies facilitating market access can support developing countries
to transition towards sustainable long-term growth, which can bring economic efficiency and contribute to
local and national efforts for increased levels of trade and investment.
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA IMPLEMENTACIÓN
DEL ACUERDO COMERCIAL MULTIPARTES
ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y ECUADOR
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TABLA DE CONTENIDO
1. Executive Summary .................................................................................................................. 7
2. Resumen Ejecutivo .................................................................................................................. 10
3. Antecedentes y contexto del estudio ....................................................................................... 13
3.1 Constitución del Ecuador, tratados internacionales y legislación interna ......................... 13
3.2 Jerarquía normativa e instancias jurídicas de reforma ...................................................... 14
4. Metodología y enfoque del estudio ......................................................................................... 15
4.1 Método de Análisis y levantamiento de información ........................................................ 16
4.2 Entrevistas ......................................................................................................................... 17
5. Análisis del MPTA .................................................................................................................. 18
I.
DISPOSICIONES INICIALES ....................................................................................... 19
1.
Elementos Esenciales .................................................................................................. 19
2.
Disposiciones Generales ............................................................................................. 19
3.
Definiciones de aplicación general.............................................................................. 20
III.
COMERCIO DE MERCANCÍAS .............................................................................. 21
1.
Acceso a los mercados de mercancías ......................................................................... 21
2.
Medidas de defensa comercial .................................................................................... 29
3.
Aduanas y facilitación al comercio ............................................................................. 31
4.
Obstáculos técnicos al comercio ................................................................................. 34
5.
Medidas sanitarias y fitosanitarias .............................................................................. 39
6.
Circulación de mercancías .......................................................................................... 42
7.
Excepciones ................................................................................................................. 43
IV.
COMERCIO DE SERVICIOS, ESTABLECIMIENTO Y COMERCIO
ELECTRÓNICO ..................................................................................................................... 43
1.
Disposiciones Generales ............................................................................................. 43
2.
Establecimiento ........................................................................................................... 44
3.
Suministro transfronterizo de servicios ....................................................................... 44
4.
Presencia temporal de personas físicas con fines de negocio ...................................... 44
5.
Marco reglamentario ................................................................................................... 45
6.
Comercio electrónico .................................................................................................. 47
7.
Excepciones ................................................................................................................. 47
V. PAGOS CORRIENTES Y MOVIMIENTO DE CAPITAL ........................................... 47
VI.
CONTRATACIÓN PÚBLICA ................................................................................... 47
VII.
PROPIEDAD INTELECTUAL .................................................................................. 51
VIII. COMPETENCIA ........................................................................................................ 55
IX.
COMERCIO Y DESARROLLO SOSTENIBLE ........................................................ 56
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X. TRANSPARENCIA Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS .......................... 59
XI.
EXCEPCIONES GENERALES ................................................................................. 60
XII.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ........................................................................ 61
XIII. ASISTENCIA TÉCNICA Y FORTALECIMIENTO DE CAPACIDADES
COMERCIALES ..................................................................................................................... 62
XIV.
DISPOSICIONES FINALES .................................................................................. 62
6. Conclusiones ........................................................................................................................... 64
7. Anexos..................................................................................................................................... 67
AGRADECIMIENTOS
El equipo de expertos extiende su agradecimiento y reconocimiento al Gobierno Nacional de la
República del Ecuador y sus diferentes instituciones, por la apertura y las facilidades brindadas
durante el desarrollo del presente análisis institucional y legal. Adicionalmente, agradecemos la
participación y colaboración de las empresas del sector privado, cuya colaboración fue clave para
consolidar la información desplegada en el presente informe. Finalmente, un especial
agradecimiento a la Delegación de la Unión Europea para Ecuador y Colombia por su constante
apoyo y retroalimentación durante la realización del estudio.
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO COMERCIAL
MULTIPARTES ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y ECUADOR
1. Executive Summary
Ecuador acceded to the European Union (“EU”) - Ecuador Multi-Party Trade Agreement
(“MPTA”) between the EU, Colombia and Peru on November 11th, 2016. The MPTA between
the EU and Ecuador is the most important free trade agreement that Ecuador has executed to date
and it seeks to reduce significantly most tariffs and, in the future, non-tariff trade barriers between
the EU and Ecuador. In January 1, 2017, the MPTA entered into force in Ecuador in a provisional
manner. Therefore, at the date of submission of this report, the MPTA is in full force in the whole
Ecuadorian territory, and must be implemented by the relevant entities of the public
administration.
Following Rafael Correa’s presidential victory in the 2007 elections, Ecuador enjoyed a sustained
local growth period, mainly as a result of rising oil prices. Once oil revenues began to fall,
Ecuador’s economic policy started showing important changes. Ecuador’s decision to restart
negotiations to join the MPTA with Colombia and Peru must be understood in this political
context. Ecuador’s accession to the MPTA represents a new turn in its foreign and commercial
policy; however, its limited experience in international trade and economic integration
agreements present important challenges.
The Legal Analysis of the Implementation of the EU - Ecuador MPTA began in mid-September
2016 and was completed by mid-February 2017. The report serves to two main needs: (i) to
increase regulatory certainty, transparency, and predictability with regard to the Ecuadorian
government’s fulfillment of their commitments under the MPTA; (ii) to mitigate the uncertainty
regarding the implementation of the MPTA, through the legal analysis of the provisions of the
MPTA and its correlation with the Ecuadorian legal system, as well as with the Andean
legislation; and (iii) to establish a road map with legal and institutional reform measures necessary
to accommodate the internal legal framework required by the MPTA.
This comparative study is mostly based on primary information sources: the MPTA, different
laws and decrees and interviews with representatives from the Ecuadorian private sector and
relevant public authorities. Interviews featuring private or public entities directly affected by the
MPTA, or those presenting obstacles for the rapid and effective application of the Treaty are
analysed in detail. The interviewees identified the following conflict areas: IP protection,
technical regulations and sanitary and phytosanitary records.
The report is developed to follow the logical structure established by the MPTA, including
detailed analysis of the main areas:
a. General and institutional provisions: An apparent lack of inconsistencies between the
constitution of Ecuador and the MPTA was noted. For this reason, most of the analysis is
based on discrepancies between the Agreement and organic or ordinary laws, as well as
secondary regulations (regulations, ordinances, agreements and administrative rulings).
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b. Trade in goods: The trade in goods under the MPTA compliments all of Ecuador’s
commitments under the 1994 General Agreement on Tariffs and Trade (GATT). Two
main areas of potential conflict with commitments under both agreements were
identified: 1) the concept of "national treatment" for foreign goods is threatened by the
existence of public policies focused on the promotion of local products; 2) certain sectors
present technical barriers to trade that may negatively influence import times and costs.
c. Trade in services: The MPTA pursues the progressive liberalization of the trade in
services. A potential conflict has been identified in two specific sectors: financial services
and telecommunications. On the one hand, the Ecuadorian legislation excludes the
provision of insurance from the definition of financial services, which contradicts the
MPTA. On the other hand, in the telecommunications sector, international companies
wishing to compete in the local market are at a disadvantage due to the existence of state-
owned monopoly structures.
d. Public procurement: The Ecuadorian public procurement structure benefits tenders with
a clear national component, and local small and medium sized enterprises (SMEs) in
particular. Public companies are granted tax reductions that often hinder free competition.
Public procurement is used as a mechanism to boost the domestic industry, and
sometimes local contractors domiciled in the territory where the contract is executed are
also given preferential treatment.
e. IP Protection: Several inconsistencies were found between the Ecuadorian Intellectual
Property Law and the MPTA, mainly when it refers to plant varieties and software. The
main risks EU products would be facing concern the protection of seed rights, and
software copyright, which could eventually lead to the distribution of counterfeited
goods.
To conclude, while some areas of the Ecuadorian legislation are not in conflict with the MPTA
provisions (please see measures of commercial defense and controversy solutions), other areas
such as intellectual property, public spending, customs regime and competence regime present a
number of incompatibilities.
First of all, the implementing infrastructures of the MPTA in Ecuador have not reached the
adequate maturity level in order to apply certain provisions. This lack of maturity is reflected in
their inability to protect intellectual property, or in the lack of efficiency and slow processing time
of the customs office. The second difficulty that arises is reflected in the benefits Ecuadorian state
enterprises that provide products and services enjoy. This trend arises from Ecuador’s most recent
constitution from 2008 that sets out that the State should hold the position of key actor within the
economy, and that defines an economic model that promotes domestic production.
This analysis includes recommendations to support the Ecuadorian government in the
implementation of the necessary reforms. The recommendations include proposals to reform the
different rules of the Ecuadorian judicial order that should adjust its content to allow the correct
implementation of the MPTA. The report identifies the areas of the MPTA in relation to the
Ecuadorian legislation that require to be followed and monitored by the EU in order to verify the
extent of the compliance with the MPTA regulations in Ecuador.
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The judicial analysis provided will allow the European Union Delegation in Colombia and
Ecuador and the Directorate General for Commerce of the European Union to monitor the
implementation of the MPTA and to provide assistance if necessary.
Uncertainty regarding Ecuador’s ability to implement the MPTA exists, given Ecuador’s limited
experience in international commerce and economic integration treaties of this kind. It is worth
noting that several areas within the MPTA do not exist in the existing Ecuadorian legal
framework. Consequently, while these aspects are not reflected in the Ecuadorian judicial system,
the benefits of the MPTA could be suspended or even delayed, resulting in losses for both sides.
The study suggests the following specific and general improvements by sector to appease the
obstacles to commerce that have arisen due to the implementation of the MPTA:
a. To coordinate or systemize of the processes between the different governmental bodies
in charge of granting permissions to exporters and importers
b. To simplify the strict technical rules imposed to non-industrial consumer goods
c. To support the processes to comply with international standards
d. To increase the speed of the customs office and its compliance of European standards
e. To reform the sanitary and phytosanitary measures in order to avoid obstacles to the trade
of food and beverages, and to cooperate in issues of animal welfare
f. To simplify the labelling of imported liquors
With the objective to facilitate the implementation of the necessary changes to harmonize the
internal rules of the MPTA, it is recommended to carry out a more detailed follow up, with the
support of the relevant Ecuadorian authorities, of the different aspects that have been analysed in
this report. Consultation with different business actors that are directly or indirectly involved in
the MPTA should also be included. Given the large number of beneficiaries of this agreement, it
is foreseen that Ecuadorian business associations could mobilise to pressure the necessary legal
reforms, therefore their support is essential. Due to Ecuador’s limited experience in trade
agreements of this kind, it is essential that the European Commission provides close support
throughout the entire transition period until the MPTA is fully implemented. In this sense, it is
important to maintain an open dialogue on sensitive topics such as, for example, intellectual
property or the environment.
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2. Resumen Ejecutivo
El 11 de noviembre de 2016, el Ecuador suscribió su adhesión al Acuerdo Comercial Multipartes
(MPTA por sus siglas en inglés) existente entre la UE y Colombia y Perú. El MPTA entre la UE
y Ecuador es el acuerdo comercial más importante que el Ecuador ha suscrito hasta la fecha y del
cual se espera una reducción sustancial de la mayor parte de tarifas arancelarias y las eventuales
barreras comerciales existentes entre Ecuador y la UE. Desde el 1 de enero de 2017, el MPTA
entró en vigencia de manera provisional en relación con Ecuador. Por consiguiente, a la fecha de
preparación de este informe, el MPTA se encuentra en plena vigencia en el territorio ecuatoriano,
y debe ser implementado por las entidades pertinentes de la administración pública.
El modelo económico de apoyo al crecimiento local que el Ecuador adoptó a partir de la victoria
presidencial de Rafael Correa en 2007 sustentó una creciente bonanza económica gracias a los
altos precios internacionales del petróleo. Una vez que los ingresos petroleros comenzaron a caer,
se observaron importantes cambios en la política económica del ejecutivo. Es en este contexto
político que el Ecuador decide volver a sentarse en la mesa de negociaciones para formar parte
del MPTA junto con Colombia y Perú. La adhesión del Ecuador al MPTA constituye un novedoso
giro en su política exterior y comercial y representa importantes oportunidades de desarrollo en
las relaciones comerciales entre los dos bloques.
El presente informe, iniciado en septiembre 2016 y culminado en febrero de 2017 responde a dos
necesidades principales: (i) fomentar la transparencia y confianza en la implementación de las
regulaciones y la previsibilidad de cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del
gobierno ecuatoriano en el MPTA; (ii) reducir la incertidumbre existente respecto a la
implementación del MPTA, mediante el análisis jurídico de las disposiciones del MPTA y su
correlación con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como con la normativa andina; (iii) el
establecimiento de una hoja de ruta con medidas de reforma legal e institucional necesarias para
acomodar el andamiaje jurídico interno que requiere el MPTA.
El estudio comparativo se basa en fuentes primarias de información: el Acuerdo, las diferentes
leyes y decretos, y el contenido extraído de varias series de entrevistas a actores del sector privado
y autoridades públicas ecuatorianas. Aquellas entidades entrevistadas cuyas responsabilidades
serán directamente afectadas por la aplicación del MPTA, o aquellas áreas que presentan mayores
inconvenientes para la rápida y efectiva aplicación del mismo han sido resaltadas en el cuerpo del
análisis. Entre las áreas conflictivas identificadas por los entrevistados se destacan la protección
a la propiedad intelectual, reglamentación técnica y registros sanitarios y fitosanitarios.
El análisis se desarrolla en paralelo a la estructura lógica establecida por el MPTA, incluyendo
disposiciones sobre las principales áreas de conflicto:
a.
Disposiciones iniciales e institucionales. Se ha demostrado una aparente falta de
incongruencias entre la constitución del Ecuador y el MPTA. Por ello, la mayor parte del
análisis se basa en discrepancias entre el acuerdo y las leyes orgánicas u ordinarias, así
como normativas secundarias (reglamentos, ordenanzas, acuerdos y resoluciones
administrativas).
b. Comercio de mercancías. el MPTA establece el objetivo del comercio de mercancías de
conformidad con lo establecido en el GATT de 1994, el cual fue firmado por Ecuador.
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Dentro de este capítulo se identificaron dos principales campos de potencial conflicto: 1)
el concepto de “trato nacional” que se ve amenazado por la existencia de políticas
públicas enfocadas a la promoción de la producción local; y, 2) existen ciertos sectores
que presentan barreras técnicas al comercio que influyen negativamente en los tiempos y
en los costos de importación.
c. Comercio de servicios. El MPTA persigue la liberalización progresiva del
establecimiento y el comercio de servicios. Se ha identificado un posible conflicto en dos
sectores específicos: servicios financieros y telecomunicaciones. En el primer caso la
legislación ecuatoriana excluye del servicio financiero a la provisión de seguros, lo cual
se contradice con el MPTA. Por otro lado, en el sector de las telecomunicaciones, las
empresas que deseen entrar a competir en el mercado local podrían encontrarse en
desventaja debido a la existencia de una potencial estructura monopólica con
participación de una empresa estatal.
d. Contratación pública. En el Ecuador se privilegian las ofertas con un alto componente
nacional y contratistas de pequeñas y medianas empresas. Las empresas públicas obtienen
una serie de ventajas fiscales que dificultan la libre competencia. De este modo, las
compras públicas son utilizadas como un mecanismo para el impulso de la industria
nacional, e incluso a veces se otorga preferencia a los contratistas domiciliados en el
territorio donde se ejecuta el contrato.
e. Propiedad intelectual. Se han observado conflictos entre la ley ecuatoriana de protección
intelectual y la MPTA en obtenciones vegetales y software. Ejemplos de riesgos varían
desde la falta de protección eficaz de derechos relativos a semillas, y fallos en la
protección de derechos de autor de software, que podrían incurrir en la distribución de
copias sin licencia específica
f. Competencia. Los conflictos en materia de competencia se basan en el histórico control
de precios por parte del gobierno ecuatoriano en varias industrias, por ejemplo, la
farmacéutica, o en productos importantes para el desarrollo de la economía local, por
ejemplo, el banano. Tal control de precios supone un conflicto con el trato favorable del
producto internacional impulsado por el MPTA.
En conclusión, si bien existen áreas de la legislación ecuatoriana que no presentan ningún
conflicto con respecto a lo provisto por el MPTA (véase medidas de defensa comercial y solución
de controversias), existen un cierto número de incompatibilidades en las áreas de propiedad
intelectual, compras públicas, régimen aduanero y régimen de competencia. Dichas discrepancias
se deben en gran medida a dos factores.
En primer lugar, las estructuras de ejecución del MPTA en Ecuador no han alcanzado el nivel de
madurez necesario para la aplicación de ciertas provisiones, ya sea en materia de protección de
propiedad intelectual, o en eficiencia y agilidad del despacho aduanero. La segunda dificultad se
refleja en cierto beneficio del que las empresas estatales ecuatorianas gozan en lo referente a la
prestación de servicios y productos. Esta tendencia toma auge en la más reciente constitución del
Ecuador de 2008, que propone al Estado como protagonista fundamental de la economía, y un
modelo económico sustentado principalmente por el crecimiento interior.
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El análisis incluye las recomendaciones necesarias para apoyar al gobierno ecuatoriano en el
cumplimiento de sus compromisos. Las recomendaciones incluyen propuestas de reforma de las
diferentes normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano que deberán ajustar su contenido que
permitan la correcta implementación del MPTA.
El informe identifica cuáles son las áreas del MPTA en relación con la legislación ecuatoriana,
que requerirán de un seguimiento y monitoreo por parte de la UE, a efectos de verificar el cabal
cumplimiento del MPTA en el Ecuador.
El análisis jurídico proporcionado permitirá a la Delegación de la UE en Colombia y Ecuador, así
como a la Dirección General de Comercio de la Comisión Europea, monitorear la implementación
del MPTA e intervenir con asesoramiento de considerarlo necesario.
Ecuador cuenta con limitada experiencia en materia de comercio internacional y en acuerdos de
integración comercial de esta envergadura. Por lo tanto, existe incertidumbre respecto a la
implementación del MPTA, ya que varias partes del mismo no constan explícitamente en el
ordenamiento jurídico nacional o no existen precedentes en su aplicación. En consecuencia,
mientras no exista el reconocimiento de dichas partes en el marco jurídico ecuatoriano, los
beneficios del MPTA podrían suspenderse o incluso retrasarse, incurriendo en pérdidas por ambas
partes.
El estudio sugiere las siguientes mejoras generales y específicas por sectores para aliviar los
obstáculos al comercio surgidos por la implementación del MPTA:
• coordinación o sistematización de procesos entre las diferentes entidades
gubernamentales encargadas de dotar de permisos al exportador e importador;
• simplificar estricta reglamentación técnica impuesta a bienes de consumo (no industrial)
• apoyo al proceso de homologación con los estándares internacionales;
• agilización del despacho aduanero y asimilación a los estándares europeos;
• reforma de las medidas sanitarias y fitosanitarias para evitar obstáculos al comercio de
mercancías de alimentación y bebida, y cooperación en temas de bienestar animal;
• Simplificación de rotulados para licores importados
Con el objetivo de facilitar lo mejor posible la implementación de los cambios necesarios para
armonizar las normativas internas con el MPTA, se recomienda realizar, en conjunto con las
autoridades ecuatorianas correspondientes, un seguimiento más detallado de los aspectos
analizados en este informe e incluir consultas a los actores del ámbito empresarial que se
encuentran directa e indirectamente involucrados en el MPTA. Dado el gran número de
beneficiarios de este acuerdo, se prevé la movilización de gremios empresariales ecuatorianos que
ejerzan presión para las reformas legislativas pertinentes, por lo que su aporte dentro del proceso
es clave. Debido a que la experiencia del Ecuador en acuerdos comerciales de este tipo es limitada,
es indispensable que la Comisión Europea realice un acompañamiento cercano y permanente
durante todo el periodo de transición hasta que el MPTA se implemente por completo. En este
sentido, es importante un diálogo abierto en temas sensibles como, por ejemplo, la propiedad
intelectual o el medio ambiente.
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3. Antecedentes y contexto del estudio El 11 de noviembre de 2016, se suscribió el Protocolo de Adhesión del Acuerdo Comercial entre
la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra parte,
para considerar la Adhesión del Ecuador (en adelante “El Protocolo de Adhesión”), con la
finalidad de hacer efectiva la adhesión del Ecuador al MPTA, suscrito en Bruselas el 26 de junio
de 2012. El Protocolo de Adhesión fue publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 887 del
22 de noviembre de 2016 y el MPTA fue publicado en el Registro Oficial Edición Especial No.
780 el 24 de noviembre de 2016.
Mediante Dictamen No. 009-16-DTI-CC de fecha 12 de diciembre de 2016 y publicado en el
Registro Oficial Suplemento No. 900 de misma fecha, la Corte Constitucional del Ecuador declaró
que: (1) el Protocolo de Adhesión requiere aprobación legislativa previa por parte de la Asamblea
Nacional, según lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 419 de la Constitución de la
República del Ecuador1; y (2) las disposiciones del Protocolo de Adhesión y su respectivo MPTA
son compatibles con la Constitución de la República del Ecuador y tienen un dictamen favorable.
Una vez dado el dictamen de la Corte Constitucional, el Pleno de la Asamblea Nacional del
Ecuador, resolvió aprobar el Protocolo de Adhesión y su respectivo MPTA el 19 de diciembre de
2016.
Posteriormente, el 24 de diciembre de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea
L356/1, la Decisión (UE) 2016/2369 del Consejo de 11 de noviembre de 2016,2 relativa a la
aplicación provisional del Protocolo de Adhesión de Ecuador al Acuerdo Comercial entre la
Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra.
Con fecha 29 de diciembre de 20163 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, la
notificación relativa a la aplicación provisional del Protocolo de Adhesión del Acuerdo Comercial
entre la Unión Europea y la República del Ecuador. La notificación establece la aplicación
provisional del Protocolo entre la Unión Europea y la República del Ecuador, con arreglo al
artículo 27, apartado 4 del Protocolo de Adhesión, a partir del 1 de enero de 2017.
Por consiguiente, a la fecha de preparación del presente reporte, el MPTA se encuentra en plena
vigencia en el territorio ecuatoriano y debe ser implementado por las entidades pertinentes de la
administración pública.
3.1 Constitución del Ecuador, tratados internacionales y legislación interna
Si bien es cierto que la Corte Constitucional emitió un dictamen favorable en el sentido de que no
existe incompatibilidad entre el MPTA y la Constitución del Ecuador, es imperante tomar en
cuenta el marco constitucional para tener una mejor comprensión sobre los problemas e
1 Constitución de la República de Ecuador
: “Art. 419.- La ratificación o denuncia de los tratados internacionales
requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: (…) 3. Contengan el compromiso de expedir,
modificar o derogar una ley; 4. Se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución. (…) 6.
Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio. …)”.
2 Tomado de la página web: http://www.boe.es/doue/2016/356/L00001-01456.pdf Último acceso: 14 de febrero de
2017.
3 Tomado de la página web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=OJ:L:2016:358:FULL Último acceso:
14 de febrero de 2017.
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incongruencias existentes entre el MPTA y el derecho interno, los mismos que serán analizados
en este reporte.
En octubre de 2008, por medio de la convocatoria a una Asamblea Constituyente, se aprobó una
nueva constitución, la vigésima desde la fundación del Ecuador como república en 1830. La nueva
Constitución presenta algunas características que merecen mención para el presente trabajo:
a) establece un modelo de gobernanza en el cual el Estado concentra la capacidad y
responsabilidad en la satisfacción de un cúmulo creciente de derechos;4
b) el Estado se convierte en el protagonista fundamental de la economía y refuerza
sobremanera los poderes presidenciales;5
c) el Estado – y, en consecuencia, las empresas estatales – gozan de un marcado privilegio
en las diferentes áreas económicas:6 y,
d) el modelo económico que proyecta la economía es de crecimiento hacia dentro y de poca
inclinación – en algunos casos, incluso, hostilidad – hacia el mercado internacional.7
El modelo económico diseñado en la Constitución del 2008 se ha venido implementando por
medio de la Asamblea Nacional, en una vasta legislación; por el Ejecutivo bajo una abundante
reglamentación; y en algunos casos, por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.
Si bien es cierto que, desde un punto de vista jurídico, la Constitución ecuatoriana establece el
principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre la legislación interna,8 y, en
consecuencia, el MPTA prevalece sobre el marco legal y reglamentario del Ecuador en caso de
un conflicto; dicho principio de supremacía no es suficiente para resolver ciertas inconsistencias
prácticas que pueden presentarse al momento de aplicar las leyes a través de los respectivos
reglamentos como es el caso, por ejemplo, de la regulación que rige al sistema de contratación
pública y que otorga un trato preferencial a la producción doméstica sobre la extranjera.
Con el propósito de corregir posibles inconsistencias, se requerirán acciones específicas, las
cuales se encuentran descritas en el presente informe y en el Anexo 4; tanto a nivel legislativo
como a nivel reglamentario. Con ello, se pretende crear consistencia entre ambos cuerpos
regulatorios.
3.2 Jerarquía normativa e instancias jurídicas de reforma
El artículo 425 de la Constitución del Ecuador establece que:
“[e]l orden jerárquico de aplicación
de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las
leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
decisiones de los poderes públicos”.
4 Echeverría, Julio “El estado en la nueva constitución” en Santiago Andrade, Agustín Grijalva, Claudia Storini, edits.
La Nueva Constitución Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Corporación Editora Nacional. pp. 11-20,
15. Quito. 2009.
5 Id.
6 Análisis Semanal No. 34, Agosto 28 de 2009.
7 Id.
8 Constitución de la República del Ecuador: “
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas es el siguiente:
La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes… “
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Durante el desarrollo del presente reporte se identificó varios instrumentos jurídicos que
requerirán ser reformados a fin de ser compatibles con el MPTA. Por lo anteriormente expuesto,
es necesario especificar cuáles son las instancias jurídicas donde las reformas deberán ser
gestionadas. Esto permitirá a la Comisión Europea (CE) enfocar sus esfuerzos en las instancias
correctas.
Las leyes, tanto orgánicas como ordinarias, son expedidas, reformadas, derogadas e interpretadas
por la Asamblea Nacional. 9 La iniciativa para presentar proyectos de ley y sus respectivas
reformas le corresponde: (i) a los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de al
menos el 5% de la Asamblea Nacional; (ii) al Presidente de la República; (iii) a las otras funciones
del Estado, en el ámbito de su competencia; (iv) a la Corte Constitucional, Procuraduría General
del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las
materias que les correspondan; y, (v) a los ciudadanos y organizaciones sociales que cuenten con
el respaldo de al menos 0.25% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.10
De este modo, para reformar las leyes que deban ajustarse a las provisiones del MPTA, se deberá
gestionar, a través de la Función Ejecutiva, las propuestas de reforma legislativa que deberán
debatirse en el pleno de la Asamblea Nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, la Constitución prevé la figura de proyectos de ley en materia
económica calificados de urgencia, que a más de acelerar los plazos para la aprobación de leyes
(la Asamblea Nacional deberá aprobarlo, modificarlo o negarlo en 30 días), contempla que en
ausencia de pronunciamiento de la Asamblea Nacional, ya sea mediante la aprobación,
modificación o negativa del proyecto, el Presidente de la República promulgará el proyecto como
decreto-ley y ordenará su publicación en el Registro Oficial.11
En el presente caso, las reformas planteadas deberán ser consideradas de materia económica, pues
la razón para proponer dichas reformas legales es la implementación del MPTA, que es un
acuerdo comercial el cual se enmarca dentro de dicha materia.
Los reglamentos de aplicación de las leyes son expedidos por el Presidente de la República y será
la misma Función Ejecutiva quien deberá gestionar su reforma.12 Mientras que los acuerdos y
resoluciones sean expedidos por entidades adscritas a la Función Ejecutiva como los ministerios,
13o entidades técnicas de regulación y control que forman parte de la Función de Transparencia y
Control Social como las Superintendencias, serán las mismas entidades adscritas quiénes
expidieron dichas normativas secundarias, quiénes deberán reformarlas.14
4. Metodología y enfoque del estudio
Al tratarse de un análisis jurídico, el estudio se enfocó en una observación exhaustiva al marco
normativo ecuatoriano, desde el nivel constitucional hasta el reglamentario. Los principales
9 Constitución de la República, Artículo 120.
10 Constitución de la República, Artículo 134.
11 Constitución de la República, Artículo 140.
12 Constitución de la República, Artículo 147.
13 Constitución de la República, Artículo 141.
14 Constitución de la República, Artículo 204.
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hallazgos que presentaron cierta contradicción o incongruencia, se contrastaron con los artículos
del MPTA. Adicionalmente, con el objetivo de identificar en que aspectos ambas regulaciones
presentan algún tipo de conflicto, se llevaron a cabo las siguientes acciones:
i.
estudio normativo de la legislación ecuatoriana;
ii.
entrevistas con las entidades públicas y actores privados de la economía con el fin de
receptar sus visiones y preocupaciones;
iii.
identificar las áreas de interés de implementación del MPTA; y,
iv.
proponer reformas que permitan aplicar el MPTA en su totalidad.
Bajo estas acciones, el presente documento busca aportar a la consolidación de la seguridad
jurídica, así como de la transparencia y la previsibilidad de cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el Ecuador en el marco del MPTA. Estas son condiciones indispensables para
garantizar que tanto las empresas de la Unión Europea (UE) como las empresas del Ecuador
puedan beneficiarse al máximo del MPTA y que se respeten los principios establecidos en el
acuerdo comercial. Por lo tanto, el presente análisis jurídico proporciona a las distintas entidades
que conforman la UE, un insumo con la información necesaria con la que puedan gestionar junto
con su contraparte ecuatoriana, los cambios pertinentes en el marco jurídico ecuatoriano, para la
correcta implementación del MPTA de acuerdo a sus provisiones.
4.1 Método de Análisis y levantamiento de información
Con el fin de proporcionar la información más precisa, se realizó un análisis sistemático y
exhaustivo del MPTA, capítulo por capítulo. De igual manera, se recurrió a las distintas
herramientas disponibles para acceder al cuerpo legislativo y regulatorio vigente en el Ecuador y
así contrastar el MPTA con leyes orgánicas y ordinarias emitidas por la Asamblea Nacional del
Ecuador, así como reglamentos y resoluciones, emitidas por el Ejecutivo y sus entidades adscritas
(Ministerios).
Este ejercicio permitió identificar las normas ecuatorianas que contradicen el MPTA y proponer
un lenguaje de reforma que permita armonizar el marco jurídico ecuatoriano con lo dispuesto en
las provisiones del Acuerdo.
El método antes descrito estuvo compuesto de las siguientes acciones concretas:
a)
Levantamiento de información: análisis e identificación de las áreas sensibles de
compatibilidad entre el marco normativo ecuatoriano y el MPTA.
b)
Inventario de entidades: identificar las entidades gubernamentales y públicas que
regulen o controlen las áreas sensibles de compatibilidad entre el marco normativo
ecuatoriano y el MPTA.15
c)
Otros actores: identificar actores del sector privado con intereses en la correcta
aplicación del MPTA.16
15 Ver Anexo 2.
16 Ver Anexo 3.
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d)
Entrevistas: realizar entrevistas con las entidades gubernamentales de las áreas sensibles
de aplicación del MPTA, así como, con actores del sector privado interesados en la
correcta aplicación del MPTA.17
Luego del respectivo proceso de análisis e investigación, se procedió a preparar el presente
informe. Adicionalmente, en la Matriz de Implementación y Cumplimiento18 consta una guía
(road map) que permitirá a la Comisión Europea, identificar de forma práctica los hallazgos
principales y las propuestas de reforma que constan en el presente documento.
4.2 Entrevistas
Durante los meses de noviembre y diciembre del año 2016 se realizaron varias entrevistas con
actores del sector privado y autoridades públicas cuyas áreas son directamente afectadas por la
firma y aplicación del MPTA.19Las opiniones de los actores privados, así como las posiciones
institucionales de las autoridades públicas fueron parte del análisis cualitativo que se utilizó como
insumo para realizar la valoración jurídica.
Se brindó especial énfasis en ciertas áreas, que, por su propia naturaleza, pueden presentar
mayores inconvenientes al momento de aplicar acuerdos comerciales, tales como: propiedad
intelectual, reglamentación técnica y registros sanitarios/fitosanitarios. En estos casos, se
realizaron reuniones con las entidades técnicas encargadas de controlar dichas áreas, con la
finalidad de obtener su visión acerca de la implementación del MPTA y su compatibilidad con la
legislación secundaria. Así mismo, tras haber hecho un análisis preliminar sobre las áreas más
problemáticas, se concretaron entrevistas con actores clave del sector privado interesadas en la
correcta aplicación del MPTA.
Entrevistas con el sector público
Fecha de la Entrevista
Autoridad
Funcionarios
6/diciembre/2016
Agencia Nacional de
Regulación, Control y
Vigilancia Sanitaria
(“ARCSA”)
7/diciembre/2016
Agencia Ecuatoriana de
Aseguramiento de la Calidad
del Agro (“Agrocalidad”)
15/diciembre/2016
Servicio Ecuatoriano de
Normalización (“INEN”)
21/diciembre/2016
Instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual (“IEPI”)
Tabla 1. Listado de instituciones del sector publico entrevistadas
17 Ver Anexo 1.
18 Ver Anexo 4.
19 Ver Anexo 1.
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Entrevistas con el sector privado
Fecha de la Entrevista
Empresa
Tipo de Industria
30/noviembre/2016
Comité Empresarial
Múltiples
Ecuatoriano (Guayaquil)
13/diciembre/2016
Comité Empresarial
Múltiples
Ecuatoriano (Quito)
7/diciembre/2016
Asociación Ecuatoriana de
Bienes
Importadores Licoreros
Entre noviembre y diciembre de
Adelca
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Agripac
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Autec
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Bosch
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Brenntag
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Ecuavía
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Grunenthal
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Lufthansa
Servicios
2016
Entre noviembre y diciembre de
Macobsa
Servicios
2016
Entre noviembre y diciembre de
Plastilit
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Seguros La Unión
Servicios
2016
Entre noviembre y diciembre de
Simed
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Telefónica
Servicios
2016
Entre noviembre y diciembre de
Transoceánica
Servicios
2016
Tabla 2. Listado de instituciones del sector privado entrevistadas
5. Análisis del MPTA
Esta sección despliega el análisis jurídico del MPTA en base a sus títulos, capítulos y artículos.
De igual manera se identificará la viabilidad de su implementación y se propondrán posibles
reformas a legislación doméstica para adecuar la implementación del MPTA, en caso de ser
necesario.
El análisis jurídico consiste en la revisión de las provisiones del MPTA y el posterior contraste
con el marco jurídico ecuatoriano aplicable, para constatar la viabilidad de la aplicación del
MPTA. El análisis del marco jurídico ecuatoriano comprende la revisión de normas de distintos
niveles jerárquicos, desde el rango constitucional, que controla todo el ordenamiento jurídico,
hasta el rango administrativo, comprendido básicamente por resoluciones de las entidades
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gubernamentales de control y vigilancia de las diferentes áreas que analizaremos. Tal como se ha
señalado en la introducción, el dictamen constitucional otorgado por la Corte Constitucional da
validez a la aplicación del MPTA desde una óptica legal-constitucional, pues según esta Corte,
no existen violaciones constitucionales. Sin embargo, como se evidencia más adelante, se
considera que existen algunos conflictos normativos entre la Constitución ecuatoriana y el MPTA.
La mayor parte del análisis se concentra en el contraste entre las leyes, ya sean éstas orgánicas u
ordinarias, y las normativas secundarias (reglamentos, ordenanzas, acuerdos y resoluciones
administrativas) con las provisiones del MPTA.
I.
DISPOSICIONES INICIALES
1. Elementos Esenciales
Ecuador es signatario de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el numeral 4 del
artículo 416 de la Constitución de la República del Ecuador (la “Constitución”) condena el uso
de armas de destrucción masiva.20En consecuencia, el estado ecuatoriano tiene la obligación de
respetar los principios democráticos y los derechos humanos, así como propugnar por el desarme
y no proliferación de armas de destrucción masiva sin perjuicio de lo establecido en los artículos
1 y 2 del MPTA.
2. Disposiciones Generales
El Ecuador se adhirió a la Organización Mundial del Comercio (OMC) mediante la suscripción
del Protocolo de Adhesión del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio (el “Protocolo de Adhesión a la OMC”), el 27 de septiembre de 1995. El
Congreso Nacional (ahora Asamblea Nacional), aprobó el Protocolo de Adhesión a la OMC el 22
de diciembre de 1995 y dicho protocolo fue publicado en el Registro Oficial No. 853 de 2 de
enero de 1996.
El artículo 2 del Protocolo de Adhesión a la OMC, establece el ámbito de la OMC y en su numeral
2 señala que los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos forman
parte del Protocolo y son vinculantes para todos sus miembros. Entre los acuerdos antes referidos
consta el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”
por sus siglas en inglés).
El artículo 3 del MPTA consagra el establecimiento de una zona de libre comercio según lo
dispuesto en el GATT de 1994. El artículo 4 del MPTA delimita los objetivos de la zona libre de
comercio. El artículo 5 del MPTA reafirma los derechos y obligaciones entre las partes en virtud
del Acuerdo sobre la OMC. Estas disposiciones no entran en pugna con el derecho ecuatoriano,
pues el Ecuador forma parte de la OMC y ha ratificado todos sus acuerdos, los cuales son
compatibles con las disposiciones analizadas.
20 Constitución de la República del Ecuador: “Art. 416.- Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional
responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, y en
consecuencia: (…) 4. Promueve la paz, el desarme universal; condena el desarrollo y uso de armas de destrucción
masiva y la imposición de bases o instalaciones con propósitos militares de unos Estados en el territorio de otros (…)”.
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El artículo 6 del MPTA identifica las partes que conforman el MPTA, mientras que el artículo 7
establece el alcance del MPTA al establecer cuáles son las relaciones comerciales y económicas
cubiertas por el MPTA. El comercio ecuatoriano se verá positivamente afectado por el MPTA.
Decimos esto, pues, por una parte, productos de alto nivel de exportación, como el banano y el
camarón, tendrán libre acceso a un mercado económico importante a un precio altamente
competitivo, lo cual acarreará que la demanda de productos se mantenga o se incremente y, por
otra parte, Ecuador será receptor de bienes que son necesarios para su desarrollo productivo, tales
como los bienes industriales, lo cual estimulará el nivel y la calidad de la producción nacional.
El artículo 8 establece que cada parte es responsable del cumplimiento de las obligaciones
contempladas en el MPTA y deberá tomar las medidas necesarias para hacer cumplir las mismas,
mientras que el artículo 9 establece el ámbito geográfico de aplicación del tratado. En efecto, el
artículo 9 señala que el MPTA regirá en los territorios en los que es aplicable el Tratado de la
Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como en las áreas
cubiertas por el territorio aduanero de la Unión Europea, no obstante que el mismo no esté
comprendido dentro de los prenombrados tratados.
Finalmente, el artículo 10 del MPTA reconoce la importancia de la integración regional y se
reconoce el ordenamiento jurídico andino respecto de las relaciones entre los países de la
Comunidad Andina que suscriben el MPTA, estos son, Colombia, Perú y Ecuador.
Ninguna de estas disposiciones viola o contradice el ordenamiento jurídico ecuatoriano, pues, por
una parte, son de carácter operativo, tales como, identificación de partes y zona geográfica,
mientras que, por otro lado, el artículo 276, número 5 reconoce la importancia de la integración
regional al señalar:
“Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: (…) 5.
Garantizar la soberanía nacional, promover la integración latinoamericana e impulsar una
inserción estratégica en el contexto internacional, que contribuya a la paz y a un sistema
democrático y equitativo mundial. (…)”. En consecuencia, no existen contradicciones entre el
derecho ecuatoriano y los artículos 3 - 10 del MPTA.
3. Definiciones de aplicación general
El artículo 11 del MPTA establece las definiciones de aplicación general de las palabras: días,
medida, mercancía, persona y persona jurídica.
La definición de mercancía está establecida en el GATT de 1994, por lo que, al ser Ecuador parte
signataria del mismo, dicha definición forma parte de la legislación local y no entra en pugna.
El Código Civil ecuatoriano define las palabras días, persona y persona jurídica de la siguiente
forma: (i) días:
“En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de
la República o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que
el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues, en tal caso, no se contarán los
feriados”;21 (ii) persona:
“Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera
que sean su edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y extranjeros”;22 y (iii) persona
21 Código Civil, Artículo 35.
22 Código Civil, Artículo 41.
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jurídica:
“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.23
En general, las definiciones contempladas en el artículo 11 del MPTA no contradicen con las del
derecho ecuatoriano, pues las definiciones legales del derecho local no difieren conceptualmente
con las del derecho internacional. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que sí difieran, las
definiciones establecidas en el MPTA son de aplicación para las obligaciones que surjan al
amparo del mismo, por lo que no habría inconveniente, si existieren otras definiciones dentro del
marco jurídico ecuatoriano.
II.
DISPOSICIONES INSTITUCIONALES
El artículo 12 del MPTA establece el Comité de Comercio, su conformación y lugar de reuniones.
El artículo 13 del MPTA señala cuáles son las funciones del Comité de Comercio, mientras que
el artículo 14 del MPTA indica la manera de adopción de decisiones. El artículo 15 del MPTA
establece varios subcomités, cuya competencia y funciones respectivas se encuentran definidas
en los correspondientes Títulos del MPTA. El artículo 16 contempla el cargo de coordinadores
del acuerdo. Ninguna de las disposiciones anteriores contradice el derecho local ecuatoriano, pues
la función de este título es establecer los órganos que permitirán darle funcionamiento
institucional al MPTA.
III.
COMERCIO DE MERCANCÍAS
1. Acceso a los mercados de mercancías
El artículo 17 del MPTA establece el objetivo del comercio de mercancías de conformidad con
lo establecido en el GATT de 1994. La liberalización debe ser entendida como el compromiso
que tienen las partes del MPTA de llevar a cabo una desgravación arancelaria de las mercancías
que ingresan al territorio comprendido por el acuerdo comercial. Posiblemente la mejor referencia
que existe sobre procesos similares, es el compromiso de desgravación previsto en el Acuerdo de
Cartagena, de fecha 16 de octubre de 1969. Como consecuencia de este acuerdo comercial, el
comercio intra andino está liberado en su totalidad a partir de 1993 entre Colombia, Bolivia y
Ecuador, y a partir de 2006 con Perú.
Las consecuencias positivas del Acuerdo de Cartagena son múltiples, sin embargo consideramos
que las más importantes son las siguientes: a) aumento de la competencia, lo cual, a su vez, tiene
una incidencia en la calidad de las mercancías; y, b) desarrollo normativa significativo en materia
de propiedad intelectual e industrial, que ha permitido que los países miembros del Acuerdo
desarrollen sus ordenamientos jurídicos en función los estándares internacionales de comercio
exterior. Además de las consecuencias que acabamos de nombrar, es indudable que otro beneficio
ha sido la inversión extranjera, que conlleva la creación de empleo, pilar fundamental de la lucha
contra la pobreza en los países latinoamericanos.
En efecto, existió una temporalidad en la desgravación del comercio de mercancías que empezó
con la expedición de la Decisión 324 (30 de septiembre de 1992), a través de la cual se aprobó el
Arancel Externo Común con base en cuatro niveles arancelarios, a saber:
23 Código Civil, Artículo 564.
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5% para materias primas básicas y bienes de capital;
10% insumos y materias primas con bajo grado de elaboración;
15% para bienes intermedios y algunos bienes de consumo; y,
20% para bienes de consumo final.
Posteriormente, se expidió la Decisión 414 (30 de julio de 1997), mediante el estableció un
programa de liberación del comercio que culminó en el 2005, por lo que, a la fecha, rige una Zona
de Libre Comercio entre los cuatros países miembros del Acuerdo de Cartagena.24
El artículo 18 del MPTA señala el ámbito de aplicación del capítulo. El artículo 19 del MPTA
establece varias definiciones conceptuales con el fin de aplicar el capítulo de acceso a los
mercados de mercancías: (i) arancel aduanero25 y (ii) producto o mercancía originaria; ninguna
de las definiciones entra en contradicción con la legislación ecuatoriana. Finalmente, el artículo
20 establece la forma de clasificación de mercancías a efectos de implementar el acuerdo. Las
disposiciones antes señaladas, no atentan contra el derecho sustantivo ecuatoriano.
Art. 21 Trato Nacional:
El artículo 21 del MPTA consagra el principio de trato nacional a las mercancías de los Estados
Partes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del GATT de 1994. Este principio busca prohibir
las prácticas de discriminación comercial en que las partes puedan incurrir con la finalidad de
proteger la producción nacional. Adicionalmente, este principio enseña que una vez que los
productos importados entren al mercado doméstico, estos no pueden ser tratados de una forma
menos favorable que los productos similares de origen nacional.
Es necesario tener en cuenta que desde el año 2008, año en que se expidió la vigésima
Constitución, el Estado ecuatoriano ha implementado, como política nacional, la promoción de la
producción local.26 En consonancia con esta política nacional, se han desarrollado e incorporado
al ordenamiento jurídico ecuatoriano ciertos obstáculos al comercio exterior, que bien podrían
entrar en conflicto con el principio de trato nacional. Los obstáculos más visibles son: (i) la
obligación de adherir etiquetas fiscales a los envases de whisky, vodka, tequila y ron importados
al territorio nacional27; (ii) el impuesto a los consumos especiales (“ICE”)28; y, (iii) la creación
por parte del Ministerio Coordinador de Producción, Empleo y Competitividad de la marca
“Primero Ecuador”29.
24 Fuente: http://www.aduana.gob.bo/aduana7/content/comunidad-andina-can
25 Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones: “Art. 76.- Forma de expresión.- Las tarifas arancelarias
se podrán expresar en mecanismos tales como: términos porcentuales del valor en aduana de la mercancía (ad-valórem),
en términos monetarios por unidad de medida (específicos), o como una combinación de ambos (mixtos). Se
reconocerán también otras modalidades que se acuerden en los tratados comerciales internacionales, debidamente
ratificados por Ecuador.”
26 Constitución de la República: “Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos: (…) 2. Incentivar la
producción nacional (…)”; “Art. 306.- (…) El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del
desarrollo y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a la
naturaleza”; “Art. 334.- El Estado promoverá el acceso equitativo a los factores de producción, para lo cual le
corresponderá: (…) 4. Desarrollar políticas de fomento a la producción nacional en todos los sectores (…)”; “Art. 335.-
(…) El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos
de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el
mercado y otras prácticas de competencia desleal”.
27 Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador 185, art. 2, publicada en el Registro Oficial Suplemento
478 de 13 de abril de 2015.
28 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno: Art. 75.
29 http://www.primeroecuador.com/ Último acceso: 04 de julio de 2017.
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En relación con la obligación de adherir etiquetas fiscales a los envases de whisky, vodka, tequila
y ron importados al territorio nacional, lo más importante a tener en cuenta es lo siguiente:
a. La finalidad de las etiquetas fiscales es servir como una medida de seguridad, que permita
la identificación, registro y trazabilidad de la mercancía importada, a través de un sistema
informático.30
b. El proceso de etiquetado se realiza de forma exclusiva en los depósitos aduaneros
ubicados en Guayaquil, de tal suerte que, si la mercancía entra a territorio ecuatoriano a
través de un distrito aduanero distinto a Guayaquil (v.g. Esmeraldas, Manta, Puerto
Bolívar), esta deberá ser trasladada hacia Guayaquil31, donde se tramitará la declaración
aduanera bajo el “régimen suspensivo de depósito aduanero”32.
c. El importador deberá pagar la tasa de USD 0.25 (veinticinco centavos de dólar de los
Estados Unidos de América) por cada etiqueta fiscal. Esta obligación se hará efectiva
luego de que el importador presente la declaración de importación a consumo.33
d. El importador deberá colocar las etiquetas fiscales dentro del depósito aduanero
correspondiente. Una vez concluida la adhesión de las etiquetas, el importador deberá
informar de este particular al Servicio Nacional de Aduana de Ecuador, para que se
proceda con el levante de las mercancías.34
En cuanto al impuesto a los consumos especiales, es necesario tener presente que este aplica para
los bienes y servicios, tanto de procedencia nacional como importados, expresamente detallados
en la ley. Al respecto, el artículo 82 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno establece
que las bebidas alcohólicas, incluida la cerveza, están gravadas con ICE, en atención lo previsto
en el siguiente cuadro35:
Bien
Tarifa específica
Tarifa advalorem
Bebidas alcohólicas
75% del precio ex fábrica/ex
USD 7,24 por litro de
aduana cuando supere los
bebida
USD 4,33 por litro de bebida
Cerveza artesanal
alcohólica
o
en
su
proporcional en presentación
distinta a litro.
75% del precio ex fábrica
cuando supere los USD 8,66
USD 12,00 por litro de
Cerveza industrial
para
el
caso
de
bebida
microempresas o pequeñas
empresas
productoras
de
cerveza de acuerdo a lo
definido por el COPCI.
Al respecto, el Servicio de Rentas Internas del Ecuador ofrece la siguiente explicación, con
relación a las tarifas (específica o ad valorem) que se deba aplicar para el cobro de este impuesto:
30 Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador 185, art. 1.
31 Id., art. 3.
32 Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones: Art. 152.
33 Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador 185, art. 4 y 5.
34 Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador 185, art. 5.
35 http://www.sri.gob.ec/de/348. Último acceso: 04 de julio de 2017.
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a. La tarifa específica de USD 7,24 o USD 12,00 vigente se aplica sobre el total de litros de
alcohol puro que contiene cada bebida alcohólica, para lo cual se multiplica el volumen
en litros de licor, por el grado alcohólico expresado en la escala Gay Lussac de la bebida,
detallada en el registro sanitario correspondiente. Para el caso de cerveza artesanal se
aplica la tarifa de USD 7,24 y para cerveza industrial USD 12,00.
b. Si el precio exfábrica36 o exaduana37 supera los USD 4,33 por litro de bebida se debe
aplicar directamente la tarifa ad valorem del 75% sobre dicho valor. Si el precio exfábrica
o exaduana es inferior a estos montos no se realiza dicho cálculo.
c. El ICE que se debe pagar al momento de la desaduanización de las bebidas alcohólicas
importadas o en la primera etapa de comercialización en el caso de la producción
nacional, es la sumatoria de los valores resultantes de las operaciones detalladas en los
literales a y b.38
Por último, debemos señalar que las tarifas específicas se ajustarán, a partir del año 2017, anual
y acumulativamente en función de la variación anual del índice de precios al consumidor -IPC
general- a noviembre de cada año. Los nuevos valores serán publicados por el Servicio de Rentas
Internas en el mes de diciembre, y regirán desde el primero de enero del año siguiente.39
Con relación a la marca “Primero Ecuador”, esta busca “(…) promover la producción de calidad
a nivel nacional, enmarcada en el Código Orgánico de la Producción y el Plan Nacional del Buen
Vivir; fomentar la producción nacional, el comercio y el consumo de bienes y servicios con
responsabilidad social y ambiental (…)” mediante una licencia de uso de la marca “Primero
Ecuador”.40 El uso de esta marca otorga ciertos beneficios a los productos nacionales que califican
los parámetros de registro, entre los cuales destaca: financiamiento y promoción nacional, a través
de acuerdos comerciales con diferentes canales de distribución.41 Los productos que accedan a la
marca deben ser elaborados en Ecuador y se tomará en cuenta la incorporación de materia prima
y mano de obra de origen nacional.
Consideramos que la existencia y el uso de la marca “Primero Ecuador” podría entrar en conflicto
con el principio de trato nacional, pues lo productos europeos importados no podrán acceder a
esta marca ni a su beneficio principal de promoción en los canales de distribución que maneja el
Ministerio Coordinador de Producción, Empleo y Competitividad, considerando que no
cumplirían con los parámetros de registro.
El Estado ecuatoriano le brinda esta ventaja competitiva solamente a la producción nacional y le
otorga acceso a vías comunicacionales que los productos europeos no tendrán. En caso de que
36 Se entiende como precio exfábrica al aplicado por las empresas productoras de bienes gravados con ICE, en la
primera etapa de comercialización. Este precio se ve reflejado en las facturas de venta de los productores y se entiende
que se han incluido todos los costos de producción, los gastos de venta, administrativos, financieros y cualquier otro
costo o gasto no especificado que constituye parte de los rubros totales. A esta suma se debe agregar la utilidad
marginada de la empresa. Fuente: http://www.sri.gob.ec/de/348. Último acceso: 04 de julio de 2017.
37 El precio exaduana considera el valor en aduana de los bienes, las tasas arancelarias, fondos y tasas extraordinarias
recaudados por la autoridad aduanera al momento de desaduanizar. Fuente: http://www.sri.gob.ec/de/348. Último
acceso: 04 de julio de 2017.
38 http://www.sri.gob.ec/de/348. Último acceso: 04 de julio de 2017.
39 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno: Art. 82.
40 Tomado de la página web: http://www.produccion.gob.ec/primero-ecuador-marca/# Último acceso: 15 de enero de
2017.
41 Tomado de la página web: http://www.produccion.gob.ec/primero-ecuador-marca/# Ultimo acceso: 30 de mayo de
2017.
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llegasen a acceder a tales vías, aquello vendría acompañado de un costo que los productos
nacionales no pagan. Este beneficio publicitario pone al producto europeo en situación de
desventaja comunicacional. Este conflicto se solucionaría si se elimina la ventaja comunicacional
que otorga la marca “Primero Ecuador”.
Por ejemplo, en el evento de que la industria local desarrolle una compota de banano envasada y
la Unión Europea exporte hacia Ecuador un producto similar, esta última no podrá gozar de los
beneficios de la marca “Primero Ecuador”, por lo tanto no se cumpliría, con todo rigor, el
compromiso de “trato nacional”.
Para obtener una licencia de la marca “Primero Ecuador”, el solicitante, entre otras cosas, debe
informar al Ministerio del ramo acerca de la composición de su producto. Esto se logra llenando
una especie de formulario denominado “Matriz de Componente Nacional”, en el cual se detalle
el porcentaje de materia primera nacional en la producción del producto. Debemos aclarar que no
se especifica el porcentaje que el producto necesariamente deba tener, sin embargo, si nos
remitimos a una de las finalidades de esta marca, tenemos que la misma es que se “incorporen un
alto grado de materia prima de origen nacional, que satisfagan las necesidades de los
consumidores y alcancen oportunidades de éxito en el mercado nacional e internacional.” Con
base en lo anterior, podemos deducir que el Ministerio, previo a otorgar la licencia, verificará que
el producto cuente con un alto porcentaje de materia prima nacional.
Para finalizar el análisis del artículo 21 del MPTA, es necesario mencionar que, el 6 de marzo de
2015, mediante Resolución No. 011-2015 del Ministerio de Comercio Exterior, el gobierno
ecuatoriano aplicó sobretasas arancelarias a varios productos importados que oscilaban entre el
5% y el 45% con la finalidad de “salvaguardar el equilibro de la balanza de pagos”. Sin perjuicio
de lo anterior, dicha resolución se ha venido reformando y de forma paulatina han disminuido las
tarifas; la última reforma fue publicada en el Registro Oficial el 6 de enero de 2017.42
El artículo 22 del MPTA contempla la eliminación de aranceles aduaneros sobre las mercancías
originarias de las partes de conformidad al Anexo 1 del MPTA; este artículo no entra en disputa
con el orden jurídico ecuatoriano, pues para establecer el cronograma de desgravación se
establecieron plazos que permitirán que de forma sucesiva se eliminen tarifas actualmente
vigentes. En la actualidad se han respetado las desgravaciones acordadas.43
El artículo 23 del MPTA establece la prohibición de constituir restricciones o prohibiciones sobre
la importación de mercancías de las partes o sobre la exportación de mercancías destinadas a una
de las partes, salvo lo dispuesto en el GATT de 1994; al ser el Ecuador parte signataria del GATT
de 1994, lo establecido en este artículo no contraviene el derecho ecuatoriano. Según un
empresario del sector de equipos médicos, las importaciones están sujetas a cupos, con lo cual las
empresas, que quieren participar en licitaciones públicas y suministrar equipos para hospitales, si
los pliegos requieren un número de equipos superior al cupo asignado, dicha empresa no puede
participar de la licitación.
En suma, el artículo XI del GATT prevé determinadas circunstancias en las cuales un Estado
puede imponer restricciones en las importaciones de ciertos productos. Esas restricciones
cuantitativas son respetadas por el artículo 23 del MPTA. Fuera de estas circunstancias, toda
42 Motivación de la Resolución No. 011-2015 del Comité de Comercio Exterior, publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 456 del 11 de marzo de 2015.
43Tomado de la página web: http://www.eluniverso.com/noticias/2017/02/12/nota/6042808/insumos-ya-ingresan-
union-europea-0-arancel Último acceso: 30 de mayo de 2015.
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restricción a la importación de mercancías de la otra Parte está prohibida, tanto por el MPTA
como por el GATT.
El artículo 24 del MPTA garantiza que los derechos y cargas de cualquier naturaleza, impuestos
a la importación o exportación se limiten en monto al costo aproximado de los servicios prestados
y no constituya una medida no arancelaria de protección a la mercancía nacional; dicha norma no
entra en disputa con ninguna disposición del orden jurídico ecuatoriano. La idea de este artículo
es que no se evada la finalidad del compromiso de la desgravación arancelaria, pues bien puede
ocurrir que, por un lado, se ofrezca y se cumpla con desgravar de aranceles las mercancías pero
que, por otro, se aumenten, por ejemplo, los gastos de importación, tasas o demás valores
relacionados con la actividad comercial, con el propósito de obstaculizar y limitar la entrada de
mercancías. Esto, en definitiva, iría en contravía con la finalidad de la “liberalización del comercio
de mercancías”.
El artículo 25 del MPTA establece la prohibición de adoptar aranceles o impuestos a la
exportación de mercancías al territorio de las partes salvo lo dispuesto en el mismo MPTA. La
norma no contraviene el derecho ecuatoriano.
El artículo 26 del MPTA incorpora las provisiones incluidas en el Acuerdo sobre Procedimientos
para el Trámite de Licencias de Importación de la OMC respecto a las licencias de importación y
exportación. Al ser el Ecuador miembro de la OMC y habiéndose adherido a todos sus acuerdos,
también ha incorporado dentro de su normativa interna las disposiciones del Acuerdo sobre
Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación de la OMC, por lo que el artículo 26
del MPTA no está en disputa con el derecho ecuatoriano.
Art. 27 Empresas Comerciales del Estado:
Mediante la Ley Orgánica de Empresas Públicas (en adelante “LOEP”), publicada en el Registro
Oficial Suplemento No. 48 de fecha 16 de octubre de 2009, se comenzó a regular en un solo
cuerpo legal
“(…) la constitución, organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación
de las empresas públicas que no pertenezcan al sector financiero y que actúen en el ámbito
internacional, nacional, regional, provincial o local (…)”.44
El numeral 8 del artículo 2 de la LOEP determina que uno de los objetivos de la ley es:
“[p]
revenir y corregir conductas que distorsionen las condiciones para la provisión de bienes y
servicios y en general cualquier otro acuerdo o práctica concertada, escrita o verbal, oficial u
oficiosa, entre dos o más agentes económicos, tendientes a impedir, restringir, falsear o
distorsionar las condiciones de acceso de los usuarios a dichos bienes y servicios”, de esta
manera, se asegura que las empresas públicas no podrán intervenir en la economía de una forma
que distorsione el mercado o viole la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
(“LORCPM”).
Sin embargo, el artículo 28 de la LORCPM45 –cuerpo legal que regula a los operadores que
realicen actividades económicas en el Ecuador y mediante sus actividades, produzcan o puedan
44 Ley Orgánica de Empresas Públicas, artículo 1.
45 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:
“Art. 28.- Aplicación de restricciones.- Será admisible
el establecimiento de restricciones a la competencia mediante resolución motivada de la Junta de Regulación, por
razones de interés público, en cualquier sector de la economía nacional, en los siguientes casos: 1. Para el desarrollo
de un monopolio estatal en favor del interés público; 2. Para el desarrollo de sectores estratégicos de conformidad
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producir efectos perjudiciales en el mercado– establece la posibilidad de constituir monopolios
estatales solamente si la Junta de Regulación (órgano con la potestad de emitir normativa en
derecho de competencia) lo considera justificado y mediante resolución debidamente motivada.
En consecuencia, el literal número 2 del artículo 27 del MPTA 46 podría ser infringido por
empresas públicas ecuatorianas que obtengan la autorización de la Junta de Regulación para
beneficiarse de restricciones a la competencia. Lo anterior podría ocurrir, por ejemplo, si la Junta
de Regulación, en aras del interés público, establece que determinado producto agrícola
primordial para la alimentación de los ecuatorianos, sólo puede ser comercializado a través de
una empresa pública, es decir, los productores de dicho producto no pueden acceder al
consumidor directamente, sino a través de la empresa pública. En tal caso, se estaría creando un
obstáculo al comercio para las compañías europeas que quisieran entrar en el mercado de
producción del producto en cuestión. Es decir que mediante una resolución de la Junta de
Regulación que establezca restricciones a la competencia, se podría potencialmente levantar un
obstáculo al comercio para las compañías europeas con intereses en el mercado afectado y las
empresas públicas ecuatorianos servirían de obstáculos al comercio.
Hasta la fecha, la Junta de Regulación no ha dictado una resolución autorizando la constitución
de monopolios estatales.47 En el futuro próximo, no vemos como una posibilidad el que la Junta
de Regulación autorice la constitución de monopolios estatales.
De hecho, el 16 de abril de 2016, Ecuador sufrió un terremoto de 7.8 en la escala de Richter, que
provocó millonarios daños y pérdidas, sin embargo, pese a ser un asunto de interés público, no se
adoptó ninguna medida, como la que hemos comentado, con el propósito de salvaguardar la oferta
de productos de primera necesidad o similares. Por esta razón, de nuevo, no creemos que sea muy
factible el que se adopte una decisión de esta naturaleza, que llegue afectar a los competidores
europeos que ingresen al mercado nacional.
El proceso mediante el cual la Junta Regulación llega a una decisión como la que hemos
comentado, se encuentra regulado en los artículos 32 y 33 del Reglamento a la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado.48
con la Constitución de la República; 3. Para la prestación de servicios públicos de conformidad con la Constitución
de la República; 4. Para el desarrollo tecnológico e industrial de la economía nacional; y, 5. Para la implementación
de iniciativas de acción afirmativa a favor de la economía popular y solidaria. Procederá el establecimiento de
restricciones a la competencia cuando se generen beneficios específicos, concretos y significativos para la satisfacción
del interés general, en el ámbito o industria en la que se establezcan, se incremente la eficiencia y se generen beneficios
a favor de los consumidores o usuarios, que justifiquen la aplicación de las mismas.” 46 MPTA:
“ (…) 2. Las Partes reconocen que las empresas comerciales del Estado no deberían operar de manera que
creen obstáculos al comercio y para este fin se comprometen con las obligaciones en este artículo. (…)” 47 Tomado de la página web: http://www.produccion.gob.ec/resoluciones-de-la-junta-de-regulacion-del-poder-de-
mercado/ Último acceso: 31 de mayo de 2017.
48 Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado: “Art. 32.- Condiciones de autorización
de las restricciones a la competencia.- Para la aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 28 de la Ley, la
resolución de la Junta de Regulación estará precedida y justificada por una evaluación de costo - beneficio, que tendrá
en cuenta la idoneidad y necesidad de la medida de restricción a adoptarse. Art. 33.- Supervisión de las restricciones a
la competencia.- Las restricciones a la competencia establecidas en virtud del artículo 28 de la Ley serán examinadas
permanentemente por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Para el efecto, la Junta de Regulación
notificará a la Superintendencia, dentro de los quince (15) días de haberse autorizado el establecimiento de restricciones
a la competencia, con la resolución correspondiente. Si como resultado de la evaluación, la Superintendencia de Control
del Poder de Mercado encontrare que las restricciones a la competencia no cumplen con los fines que motivaron su
implementación, se aplican de manera abusiva o son contrarias al objeto de la Ley, emitirá informe motivado mediante
el cual instará y promoverá su supresión o modificación dentro del plazo que ella determine. Para ello podrá solicitar a
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Consideramos que el numeral 2 del artículo 27 del MPTA sirve como fundamento para
argumentar que la adopción de este tipo de decisiones, siempre que llegue a “crear obstáculos al
comercio”, iría en contravía de los compromisos derivados del MPTA y que, por tanto, deberían
ser excepcionales. Hacemos énfasis, eso sí, en que la resolución de la Junta de Regulación debe
crear obstáculos al comercio, pues la creación per se de monopolios estatales o de empresas
comerciales del Estado, no está proscrita por el MPTA, de conformidad con el numeral 1 del art.
27 del antedicho tratado comercial.49
El artículo 28 del MPTA señala el ámbito de aplicación de las medidas respecto al comercio de
mercancías agrícolas. El artículo 29 del MPTA desarrolla el concepto de salvaguardia agrícola y
establece los casos en que dicha medida puede ser adoptada. Las antedichas disposiciones no
contravienen con el derecho ecuatoriano.
Las condiciones establecidas en el artículo 29 del MPTA tienen naturaleza reglamentaria, mas no
normativa, es decir, establecen los requisitos y el procedimiento que se debe agotar si una Parte
decide imponer una salvaguardia agrícola. En vista de que la naturaleza de las condiciones no es
normativa, podemos confirmar que las mismas no contravienen el derecho ecuatoriano.
El Ecuador no es ajeno a la imposición de salvaguardias, tanto es así que desde el año 2014 hasta
junio de 2017, rige una medida de salvaguardia sobre varios productos (v.g. ropa, automotores,
televisores, etc.), como consecuencia de, según el Gobierno Nacional, la devaluación de la
moneda, tanto en Colombia como en Perú, así como la apreciación del dólar de los Estados Unidos
de América. Esta medida de salvaguardia, si bien no es de tipo agrícola, fue adoptada al amparo
del Acuerdo de Cartagena y fue luego aceptada por la Organización Mundial de Comercio, como
prueba de su viabilidad normativa.
El artículo 30 del MPTA establece la posibilidad de aplicar un sistema de franja de precios,
respecto al Ecuador se reconoce la posibilidad de aplicar el Sistema Andino de franjas de Precios
establecido en la Decisión No. 371 de la Comunidad Andina; mientras que el artículo 31 establece
la posibilidad de la UE de aplicar el Sistema de Precios de Entrada establecido en el Reglamento
(CE) No. 1580/2007 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2007. El establecimiento de estas
disposiciones son prerrogativas de los estados parte y no contravienen con el derecho ecuatoriano.
El artículo 32 del MPTA señala la prohibición general de mantener, introducir o reintroducir
subvenciones a la exportación y otras medidas de efecto equivalente; sin embargo, deja a salvo la
la Junta de Regulación y a los beneficiarios de la restricción toda la información que estime pertinente. Si las
restricciones a la competencia no fueren suprimidas o modificadas de conformidad con lo establecido en el informe
motivado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado iniciará de oficio un procedimiento de investigación
según lo previsto en la Sección 2 del Capítulo V de la Ley. Concluido el procedimiento previsto en la Sección 2 del
Capítulo V de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado emitirá resolución motivada mediante la
cual podrá suspender o dejar sin efecto las restricciones al régimen de competencia previstas en el artículo 28 de la
Ley; así como imponer las medidas correctivas y las sanciones pertinentes aplicables a los operadores económicos
involucrados. Las disposiciones precedentes se aplicarán en todos los casos salvo en las restricciones a la competencia
establecidas en actividades o sectores económicos reservados exclusivamente al Estado de conformidad con la
Constitución y con la Ley.”
49 Tanto es así, que la notal al pie número ocho del MPTA, reconoce que el artículo 336 de la Constitución Política de
la República de Colombia prohíbe la creación de monopolios, salvo que tengan una finalidad de interés público o social
y en virtud de la ley.
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posibilidad de que la parte importadora aplique un arancel adicional que incremente el arancel
aduanero para dicha mercancía al nivel del arancel de nación más favorecida o arancel base.
El artículo 33 del MPTA establece que la administración y aplicación de contingentes arancelarios
respecto de mercancías agrícolas se sujetará a lo dispuesto en el artículo XIII del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Esta norma no infringe con la normativa
ecuatoriana porque la misma se remite al artículo XIII del GATT, del cual el Ecuador es
signatario, por tal razón forma parte de su ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo
425 de la Constitución del Ecuador.
El artículo 77 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones define a los
contingentes arancelario como una modalidad técnica arancelaria, en donde
“se establezca un
nivel arancelario para cierta cantidad o valor de mercancías importadas o exportadas, y una
tarifa diferente a las importaciones o exportaciones que excedan dicho monto”.
Mediante Resolución del Comité de Comercio Exterior No. 01 de 01 de febrero de 2017,
publicada en el Registro Oficial Edición Especial 945, se resolvió
“[a]probar la ‘Licencia no
automática de importación’ a cargo del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y
Pesca (MAGAP), como documento de control previo al embarque de las mercancías agrícolas
clasificadas en las subpartidas señaladas en el Anexo I de la presente Resolución, de conformidad
a los contingentes arancelarios negociados en el marco del Protocolo de Adhesión del Ecuador
al Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Países Miembros por una parte y Colombia
y Perú por otra parte. Las importaciones de las subpartidas del Anexo I que no se acojan al
volumen establecido por contingentes seguirán el proceso regular de importación sin necesidad
de la presentación del documento de control previo indicado en párrafo precedente, pagando la
tarifa arancelaria correspondiente a lo acordado en el marco del Protocolo de Adhesión del
Ecuador al Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Países Miembros por una parte y
Colombia y Perú por otra parte.” El Anexo I de la Resolución contiene 80 subpartidas, entre las
cuales consta, tocino entreverado de panza (panceta) y sus trozos, leche evaporada, leche
condensada, yogur, suero de mantequilla, entre otros.
En esta resolución, por una parte, se ordena al MAGAP, para que en el plazo de 60 días calendario,
elabore una normativa para la implementación de los contingentes pactados en el MPTA; y, por
otra parte, se ordena al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE), para que, en el plazo
de 20 días hábiles, cree e implemente códigos suplementarios para las líneas arancelarias del
Anexo II que incluye las subpartidas del Anexo I y una adicional.
El artículo 34 del MPTA indica el mecanismo de gestión de errores administrativos; mientras que
el artículo 35 establece el Subcomité de Acceso a los Mercados y el artículo 36 establece el
Subcomité de Agricultura. Estas disposiciones corresponden al manejo administrativo del tratado
por lo que no infringen el derecho ecuatoriano.
2. Medidas de defensa comercial
El Título III del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (“COPCI”) prevé los
distintos motivos sobre los cuales el Comité de Comercio Exterior (“COMEX”), en calidad de
organismo encargado de las políticas públicas nacionales en materia de política comercial, podría
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imponer medidas de defensa comercial. A continuación, se detallan los artículos del MPTA que
regulan las medidas de defensa comercial al amparo de del tratado.
La sección 1 del capítulo de medidas de defensa comercial regula el derecho de antidumping y
medidas compensatorias, en particular, el artículo 37 del MPTA señala las disposiciones generales
respecto a la aplicación de un derecho antidumping o una medida compensatoria; el artículo 38
reconoce el principio de transparencia en el momento de aplicar un derecho antidumping o una
medida compensatoria; el artículo 39 y 40 son de aplicación para la UE y Colombia por la que el
derecho ecuatoriano no entra en disputa; el artículo 41, en relación con Ecuador, designa al
Ministerio de Comercio Exterior como la autoridad investigadora; y, el artículo 42 establece que
el título sobre solución de controversias no aplica a la sección de antidumping y medidas
compensatorias. Ninguna de estas provisiones contraviene con el ordenamiento jurídico
ecuatoriano.
La sección 2 del capítulo de medidas de defensa comercial regula las medidas de salvaguardia
multilateral, en particular, el artículo 43 establece las disposiciones generales; el artículo 44
consagra el principio de transparencia en el momento de aplicar medidas de salvaguardia
multilateral; el artículo 45 establece la prohibición de aplicar simultáneamente medidas de
salvaguardia con respecto a un mismo producto; el artículo 46 señala que el Ministerio de
Comercio Exterior, con respecto a Ecuador, es la autoridad investigadora; y, el artículo 47
establece la exclusión del título sobre solución de controversias respecto a esta sección. Ninguna
de estas provisiones contraviene con el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Cabe destacar que el artículo 43 del MPTA señala que cada Parte conserva sus derechos y
obligaciones derivados del GATT, del Acuerdo de Salvaguardias y del Acuerdo sobre Normas de
Origen. Tomando en cuenta que el Ecuador es miembro de la OMC, ninguno de estos acuerdos
está en conflicto con el derecho ecuatoriano, pues, como aclaramos anteriormente, los mismos
forman parte del ordenamiento jurídico nacional.
La sección 3 del capítulo de medidas de defensa comercial regula la cláusula de salvaguardia
bilateral. En particular, el artículo 48 del MPTA establece la posibilidad de establecer una medida
de salvaguardia bilateral; el artículo 49 describe el mecanismo de notificación y consultas para
establecer la medida de salvaguardia bilateral; el artículo 50 establece que la medida de
salvaguardia bilateral puede consistir en la suspensión de la reducción del arancel aduanero sobre
el producto en cuestión o en el incremento del arancel aduanero sobre el producto en cuestión; el
artículo 51 establece el procedimiento de investigación aplicable; el artículo 52 establece las
condiciones y la duración de la medida de salvaguardia bilateral; el artículo 53 señala que en
circunstancias críticas en donde se pueda ocasionar un perjuicio irreparable, se podrán conceder
medidas provisionales; el artículo 54 prevé en caso de prorrogar la medida de salvaguardia
bilateral, se acordará una compensación en la forma de concesiones que tengan un efecto
comercial sustancialmente equivalente; el artículo 55 contempla la posibilidad de reaplicar la
medida de salvaguardia bilateral, respecto a un producto al cual ya se la aplicó la medida, por una
sola vez y por un período de tiempo igual a la mitad del plazo en que duró la primera medida; el
artículo 56 establece cuando la UE puede aplicar la medida de salvaguardia bilateral, en casos
que el ingreso de productos originarios de los Países Andinos amenacen o causen un grave
deterioro en la situación económica de las regiones ultra periféricas de la UE; y, el artículo 57
establece que la autoridad competente, respecto a Ecuador, es el Ministerio de Comercio Exterior.
Ninguna de estas provisiones contraviene con el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
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3. Aduanas y facilitación al comercio
Aunque el Ecuador intervino años atrás en procesos de negociación de acuerdos comerciales tanto
con Estados Unidos de América50 como con la Unión Europea51 que no prosperaron en dicho
momento, algunos de los planteamientos sobre aduanas y facilitación de comercio discutidos en
dichas negociaciones, han sido incorporados en la legislación ecuatoriana y en la actualidad ya
cuenta con las siguientes figuras: i) despacho con pago garantizado; ii) despacho anticipado; iii)
garantías por controversias; iv) procesos automatizados; v) esquemas de perfil de riesgo; vi)
documentos de importación y exportación estandarizado; vii) aforo documental; etc.52
Si bien estas figuras son susceptibles de perfeccionarse, a efectos de implementar el MPTA, es
muy útil ya contar con las mismas.
La negociación del MPTA y su texto deja en evidencia que uno de los propósitos del capítulo
sobre aduanas y facilitación del comercio es agilizar el despacho aduanero, en particular, busca
que en un plazo de 48 horas (standard europeo) desde su arribo, las mercancías puedan ser
nacionalizadas por los operadores de comercio exterior. Actualmente, el Ecuador tiene un plazo
promedio de despacho aduanero de 4.6 días.
El artículo 58 del MPTA establece los objetivos del capítulo de aduanas y facilitación del
comercio y no contraviene con el derecho ecuatoriano.
El artículo 59 del MPTA establece los lineamientos generales sobre aduanas y procedimientos
relacionados al comercio. La Corte Constitucional del Ecuador declaró que no existe
contradicción alguna entre el párrafo 2 del artículo 59 53 y los preceptos contenidos en la
Constitución de la República del Ecuador, en consecuencia, si fuera necesario proponer una
reforma legal en temas aduaneros que permitan viabilizar lo pactado en el MPTA, el Ecuador
deberá ejecutar dicha reforma. Actualmente, no se han identificado problemas prácticos, que
únicamente la puesta en marcha del MPTA permitirá identificar.
Art. 59 (e) Controles posteriores al despacho:
La letra (e) del artículo 59 del MPTA contempla la aplicación de controles posteriores al
despacho; si bien la normativa aduanera ecuatoriana, en particular, el artículo 145 del Código
50
Ver
noticias
sobre
la
negociación
del
Tratado
de
Libre
Comercio
con
Estados
Unidos:
http://www.eluniverso.com/2004/08/18/0001/9/E090F79F2E8D448BAC981627CB324420 html
Último
Acceso:
15/02/2017;
y,
http://www.eluniverso.com/2005/11/06/0001/9/DF430FC823A341D8B5C48C539B5307AD.html
Último Acceso: 15/02/2017.
51 El MPTA se comenzó a negociar con la UE en enero del 2009, pero Ecuador suspendió su participación en las
negociaciones en el mes de julio de mismo año. Ver noticia: http://www.sice.oas.org/TPD/AND EU/AND EU s.ASP
Último Acceso: 15/02/2017.
52 El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (en adelante “COPCI”), publicado en el Registro
Oficial Suplemento No. 351 de fecha 29 de diciembre de 2010 y el Reglamento al Título de la Facilitación Aduanera
para el Comercio, del Libro V del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (en adelante “Reglamento
V al COPCI”), publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 452 de fecha 19 de mayo de 2011 y sus respectivas
reformas regulan las actividades productivas realizadas en territorio nacional, y el Libro V en particular, regula la
facilitación aduanera.
53 MPTA,
“Artículo 59.- Aduanas y procedimientos relacionados con el comercio: (…) 2. Las Partes acuerdan que sus
respectivas legislaciones, disposiciones y procedimientos y procedimientos comerciales y aduaneros, se basarán en:
(…)”.
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Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), prevé un control posterior54, en la
práctica el alcance de su análisis ha sido restringido al control de las declaraciones aduaneros55.
Consideramos, que, a efectos de beneficiar la facilitación aduanera, se debería reformar o
clarificar la norma y dejar establecido que el control ejercido por la autoridad aduanera se extiende
a toda la operación de comercio exterior sometida a su control, y no solamente a la declaración
aduanera.
El lenguaje de reforma propuesto en el artículo 145 del COPCI, es el siguiente: “Art. 145.- Control
Posterior. - Dentro del plazo de cinco años contados desde la fecha de pago de los tributos al
comercio exterior el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador podrá someter a verificación las
declaraciones aduaneras,
así como todo el proceso de comercio exterior y la correspondiente
información que posea cualquier persona natural o jurídica que guarde relación con mercancías
importadas (…)”.
El COPCI debe ser reformado mediante una propuesta de reforma de ley, aprobada por la Función
Legislativa.
Art. 60 Resoluciones Anticipadas:
El artículo 60 del MPTA establece la figura de resoluciones anticipadas; si bien la legislación
aduanera ecuatoriana sí prevé una figura similar, la consulta anticipada vinculante sólo tiene el
propósito de establecer una clasificación arancelaria56, mientras que la resolución anticipada del
54 COPCI:
“Art. 145.- Control Posterior. - Dentro del plazo de cinco años contados desde la fecha de pago de los
tributos al comercio exterior el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador podrá someter a verificación las
declaraciones aduaneras, así como toda información que posea cualquier persona natural o jurídica que guarde
relación con mercancías importadas. Para la determinación de las declaraciones aduaneras sujetas al control
posterior se emplearán sistemas de gestión de riesgo. Si se determina que la declaración adoleció de errores, que den
lugar a diferencias a favor del sujeto activo, se procederá a la rectificación respectiva sin perjuicio de las demás
acciones que legalmente correspondan, la rectificación de tributos en firme, será título ejecutivo y suficiente para
ejercer la acción coactiva. El sujeto pasivo podrá presentar una declaración sustitutiva a fin de corregir los errores
de buena fe en las declaraciones aduaneras cuando éstos impliquen una mayor recaudación o inclusive si no modifican
el valor a pagar, dentro del plazo de cinco años contados desde la aceptación de la declaración, siempre que la
administración no hubiese emitido una rectificación de tributos por el mismo motivo o no se hubiere iniciado
formalmente el proceso control posterior. La declaración sustitutiva será validada y aceptada del mismo modo que la
declaración aduanera. De considerarlo necesario el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador podrá disponer la
realización de auditorías a los regímenes especiales dentro de un plazo de cinco años contados a partir de la fecha de
la declaración aduanera, para lo cual se podrá efectuar todo tipo de constataciones, sean estas documentales,
contables o físicas. Además, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, a través de sus unidades operativas, tiene
la atribución para investigar las denuncias por infracciones aduaneras que se le presenten, así como para realizar los
controles que considere necesarios dentro del territorio aduanero en el ámbito de su competencia, para asegurar el
cumplimiento del presente Código y su reglamento, adoptando las medidas preventivas y las acciones de vigilancia
necesarias. La unidad operativa del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador encargada del control posterior podrá
aprehender mercancías y objetos que puedan constituir elementos de convicción o evidencia de la comisión de una
infracción aduanera y ponerlas inmediatamente a disposición de la servidora o el servidor a cargo de la dirección
distrital que corresponda.”
55 En la entrevista del 30 de noviembre de 2016 con el Comité Empresarial Ecuatoriano, ciertos representantes de la
industria, manifestaron que, en la práctica, los controles posteriores al despacho se limitan al control de las
declaraciones aduaneras.
56 Reglamento V al COPCI:
“Art. 89.- Consulta de clasificación arancelaria.- Cualquier persona podrá solicitar por
escrito a la Directora o el Director General del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador o su delegado, la absolución
de consultas de clasificación arancelaria de las mercancías objeto de comercio internacional. La consulta de
clasificación arancelaria deberá formularse independientemente por cada mercancía o producto objeto de consulta.”
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MPTA también puede incluir consultas sobre origen y otras materias relacionadas. En
consecuencia, consideramos, que la figura ecuatoriana podría ampliarse.
Consideramos que, a efectos de poder cumplir con la disposición del MPTA de forma correcta,
lo ideal sería, reformar el artículo 89 del Reglamento del Libro V al COPCI de la siguiente
manera: “Art. 89.- Resoluciones anticipadas.- Cualquier persona podrá solicitar por escrito a la
Directora o el Director General del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador o su delegado, la
resolución anticipada sobre clasificación arancelaria de las mercancías objeto de comercio
internacional, previo a la importación. Las resoluciones anticipadas sobre clasificación
arancelaria de mercancías serán publicadas en la página web del Servicio Nacional de Aduanas a
fin de que los operadores de comercio exterior puedan utilizar la información y evitar la
duplicación de consultas.”
El Reglamento del Libro V al COPCI debe ser modificado mediante una reforma reglamentaria
dictada por la Presidencia de la República.
El artículo 61 del MPTA establece la necesidad para las partes de establecer sistemas de gestión
de riesgo para focalizar los esfuerzos de las autoridades aduaneros al momento de realizar
inspecciones. El artículo 105 del Reglamento del Libro V al COPCI establece la necesidad de
establecer perfiles de riesgo para llevar a cabo el control de la administración aduanera, por lo
que, el artículo 61 del MPTA es compatible con la legislación ecuatoriana.57
Art. 62 Operador Económico Autorizado:
El artículo 62 del MPTA establece la figura de Operador Económico Autorizado, dicha figura
jurídica también se recoge en el COPCI58 y siendo compatible con el OMA SAFE, dicho artículo
no contraviene con la legislación ecuatoriana.
57 Reglamento V al COPCI:
“Art. 105.- Perfiles de Riesgo.- El Servicio Nacional de Aduana de Ecuador establecerá
los niveles de control de todas las declaraciones aduaneras y documentos de transporte en base a criterios de
selectividad o indicadores de riesgo a través de una herramienta informática. Los criterios de selectividad se
sustentarán en indicadores de percepción de riesgo que tenga la administración aduanera, con base en la información
que esta posea sobre los operadores de comercio exterior. La funcionalidad y administración de la herramienta
informática será regulada por la Dirección General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador. Para efectos de la
aplicación de este artículo, se entenderá por indicadores de riesgo al conjunto de medidas cuantitativas formadas por
variables que recogen la información de la base de datos del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador. Los criterios
de jerarquización de la información del sistema de gestión de riesgo tendrá el carácter de reservada.” 58 COPCI:
“Art. 231.- Operador Económico Autorizado.- Es la persona natural o jurídica involucrada en el
movimiento internacional de mercancías, cualquiera que sea la función que haya asumido, que cumpla con las normas
equivalentes de seguridad de la cadena logística establecidas por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, para
acceder a facilidades en los trámites aduaneros. Los Operadores Económicos Autorizados incluyen, entre otros, a
fabricantes, importadores, exportadores, transportistas, consolidadores, desconsolidadores, agentes de carga
internacional, puertos, aeropuertos, depósitos aduaneros, depósitos temporales, courier, operadores de terminales, y
se regularán conforme las disposiciones que para el efecto emita la Directora o el Director General. Para ser
calificado como un Operador Económico Autorizado (OEA) deberá cumplir con los requisitos previstos en el
reglamento a este Código. No serán Operadores Económicos Autorizados quienes hayan sido sancionados por delito
aduanero, ni las personas jurídicas cuyos representantes, socios o accionistas estén incursos en dicha situación. Quien
utilice cualquier tipo de simulación para ser un Operador Económico Autorizado estando incurso en la prohibición
prevista en este artículo, perderá dicha calidad, así como la persona natural o jurídica que haya coadyuvado para
obtener una autorización en estas condiciones, quienes además no podrán ser autorizados nuevamente. En caso de
incumplimiento de las normas aduaneras y sin perjuicio de la sanción que corresponda, la Directora o el Director
General podrá suspender o revocar la autorización de los Operadores Económicos Autorizados conforme lo previsto
en el reglamento al presente Código y el reglamento dictado por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador que
regule la actividad de los Operadores Económicos Autorizados.”
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Podemos confirmar que a la fecha el Programa de Operador Económico Autorizado se encuentra
en marcha en el Ecuador y que el mismo se encuentra a cargo del Ministerio de Comercio Exterior
y del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (“SENAE”). El Programa en cuestión consiste en
otorgar a los distintos agentes de comercio exterior (v.g. exportadores, importadores,
transportistas, agentes de carga, etc.) una calificación por un período de tres años, tras una rigurosa
evaluación, que consiste en verificar si el operador de comercio exterior cumple con los estándares
internacionales previstos en la normativa y si se encuentran alineados con las recomendaciones
de la OMA.
Entre las compañías ecuatorianas que gozan de esta certificación podemos mencionar a (i)
Operadora y Procesadora de Productos Marinos OMARSA S.A. (sector camaronero); (ii)
ADELCA (industria acerera); y, (iii) PACARI (industria chocolatera). Estas tres fueron las
primeras en recibir la certificación en cuestión59.
El artículo 63 del MPTA asegura, principalmente, la libertad de tránsito por el territorio de las
partes, a través de la ruta más conveniente, cualquier restricción, control o requisito no debe ser
discriminatorio. No existen normas ecuatorianas que contravengan esta disposición.
El artículo 64 del MPTA establece los parámetros que regirán la relación de las partes con la
comunidad empresarial, en donde, principalmente, se busca que la comunidad empresarial esté
informada y forme parte del proceso de creación de normas. No existen normas ecuatorianas que
contravengan esta disposición.
El artículo 65 del MPTA señala que el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del GATT
de 1994, que el Ecuador ha reconocido dentro su legislación nacional, regirá para las reglas de
valoración aduanera. La disposición no contraviene con el derecho local.
El artículo 66 del MPTA establece la manera en que se llevará a cabo la cooperación aduanera,
con la finalidad de asegurar que los objetivos del capítulo sobre aduanas y facilitación aduanera
se cumplan; el artículo 67 señala que las administraciones de las partes se proveerán asistencia
mutua en asuntos aduaneros; el artículo 68 establece de la creación del Subcomité de Aduanas,
Facilitación del Comercio y Reglas de Origen; el artículo 69 establece el deber de cooperación
entre las partes para la asistencia técnica en aduanas y facilitación del comercio; y, el artículo 70
indica el plazo de entrada de vigencia de este capítulo. No existen normas ecuatorianas que
contradigan estas provisiones.
4. Obstáculos técnicos al comercio
El artículo 71 del MPTA establece los objetivos del capítulo de obstáculos técnicos al comercio,
en particular, se busca facilitar el comercio de mercancías mediante la mejor implementación del
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC; así mismo, se busca evitar la
creación y eliminar los obstáculos técnicos innecesarios al comercio; y, aumentar la cooperación
entre las partes respecto a este tema. No existe norma ecuatoriana que pueda contraponerse a estos
objetivos.
59 Ver: http://www.comercioexterior.gob.ec/arranca-programa-oea-operador-economico-autorizado-en-apoyo-a-los-
exportadores/ Último Acceso: 01 de junio de 2017.
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Ecuador forma parte de la OMC y ratificó el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de
la OMC, por lo que, las definiciones del artículo 72 del MPTA, ý la relación con el acuerdo
reconocida en el artículo 73 no contravienen el derecho ecuatoriano.
El artículo 74 del MPTA establece el ámbito de aplicación del tratado; mientras que el artículo
75 establece que las autoridades e instituciones de los estados parte deberán cooperar entre sí a
efectos de facilitar el comercio. Las disposiciones no contravienen el derecho ecuatoriano.
El artículo 76 del MPTA establece los principios que guiarán la creación de reglamentos técnicos,
mientras que el artículo 77 establece los parámetros para la emisión de normativa técnica. En
concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley del Sistema Ecuatoriano de la Calidad,
establece como principios del sistema ecuatoriano de calidad: 1.) equidad o trato nacional:
Igualdad de condiciones para la transacción de bienes y servicios producidos en el país e
importados; 2.) equivalencia: La posibilidad de reconocimiento de reglamentos técnicos de otros
países, de conformidad con prácticas y procedimientos internacionales, siempre y cuando sean
convenientes para el país; 3.) participación: Garantizar la participación de todos los sectores en el
desarrollo y promoción de la calidad; 4.) excelencia: Es obligación de las autoridades
gubernamentales propiciar estándares de calidad, eficiencia técnica, eficacia, productividad y
responsabilidad social; 5.) información: Responsabilidad de las entidades que conforman el
sistema ecuatoriano de la calidad en la difusión permanente de sus actividades.
En relación con el uso que el estado ecuatoriano les ha dado a las normas internacionales, vale la
pena destacar que en el Plan Nacional de Calidad 2017, preparado por el Ministerio de Industrias
y Productividad, se revela que el 67% de los documentos normativos vigentes en el Ecuador, son
normas internacionales adoptadas, es decir, el Sistema Ecuatoriano de Calidad ha reconocido la
validez y aplicabilidad de dichos documentos internacionales en el Ecuador60.
En el Ecuador, la normativa y reglamentación técnica tiene su fundamentación constitucional en
el artículo 52, en donde se garantiza que los ecuatorianos deben disponer de bienes y servicios de
óptima calidad.61 Ahora bien, la normativa técnica ofrece lineamientos y recomendaciones para
que los bienes y servicios tengan un grado óptimo de calidad, pero son voluntarias, mientras que
la reglamentación técnica, establece los requerimientos técnicos que los bienes y servicios deben
cumplir para poder ser comercializados en el territorio ecuatoriano. 62 Por lo tanto, las
60 Ver: http://www.industrias.gob.ec/wp-content/uploads/2017/02/Plan-de-Calidad-2017.pdf Último Acceso: 31 de
mayo de 2017.
61 Constitución de la República:
“Art. 52.- Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima
calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y
características. La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las
consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por
deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera
ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor”. 62 Ley del Sistema Ecuatoriano de la Calidad:
“Art. 31.- Previamente a la comercialización de productos nacionales
e importados sujetos a reglamentación técnica, deberá demostrarse su cumplimiento a través del certificado de
conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado en el país, o por aquellos que se hayan emitido
en relación a los acuerdos vigentes de reconocimiento mutuo con el país. En las compras y adquisiciones de bienes y
servicios de los organismos del sector público, incluyendo las entidades autónomas, deberá demostrarse el
cumplimiento de la calidad de dichos bienes y servicios con los reglamentos técnicos pertinentes mediante un
certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado o designado en el país (…)”.
“Art. 49.- El INEN es la entidad responsable de la normalización en el país, entendiéndose por esta a la actividad de
aplicación voluntaria que establece soluciones para aplicaciones repetitivas o comunes, con el objeto de lograr un
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disposiciones del MPTA antes mencionadas no violan los conceptos reconocidos por el derecho
ecuatoriano.
El Instituto Ecuatoriano de Normalización
El Instituto Ecuatoriano de Normalización (“INEN”) es una entidad técnica de Derecho Público
que forma parte del sistema ecuatoriano de calidad, con competencia en materia de
reglamentación, normalización y metrología.63
En la reunión con el Director de Asesoría Jurídica del INEN, se manifestó que una de las razones
principales por la cual los reglamentos técnicos son tan estrictos es porque actualmente en el
Ecuador no existen laboratorios debidamente calificados para realizar las certificaciones
necesarias. Adicionalmente, en esta misma reunión, se afirmó que el INEN actualmente está
gestionando la firma de un convenio con el Comité Europeo de Normalización (“CEN”) que
permitirá la armonización de procedimientos.64
Sin perjuicio de lo anterior, varios sectores de la industria, en reunión mantenida el 13 de
diciembre de 2016 en la ciudad de Quito, organizada por el Comité de Empresas del Ecuador,
manifestaron que a partir de la expedición de la Resolución No. 116 del Comité de Comercio
Exterior (“COMEX”), del 19 de noviembre de 201365, los reglamentos técnicos se han venido
utilizando como una herramienta para restringir las importaciones, y en particular identificaron
que en muchos casos se establecieron requisitos incumplibles, no existen suficientes entes
verificadores a nivel local y que los trámites en el INEN, son repetitivos, complicados y generan
costos altos.
El 3 de junio de 2014 el Ministerio de Industrias y Productividad (“MIPRO”), mediante el
Acuerdo Ministerial No. 14241, flexibilizó los procesos de demostración de la conformidad con
reglamentos técnicos para las importaciones provenientes de la Unión Europea, al establecer que
esto se verificará mediante los procedimientos de evaluación de conformidad previstos en los
propios reglamentos ecuatorianos o por medio del certificado de conformidad de primera parte o
de la declaración juramentada del importador. La flexibilización consistió en reconocer que los
estándares para la comercialización de productos y legislación de calidad vigentes en la UE
garantizan adecuados niveles de seguridad y protección a los consumidores, por lo que reconoció
como equivalentes las normativas y reglamentaciones técnicas de la UE; en consecuencia, basta
que el importador de mercancías presente un certificado de conformidad de primera parte (en
origen) o la declaración juramentada del importador en donde declare el cumplimiento con la
reglamentación técnica ecuatoriana -siendo la europea equivalente-.
Varios miembros del sector privado que participaron en la reunión del 13 de diciembre de 2016
antes mencionada, por su parte, han manifestado que subsisten problemas de carácter conceptual
y operativo por resolver como los siguientes:
grado óptimo de orden en un contexto determinado. Sin perjuicio del carácter voluntario de las normas técnicas, las
autoridades podrán requerir su observancia en un reglamento técnico para fines específicos”.
64 Ver: http://normalizacioninenec.blogspot.com/2016/09/participacion-del-ecuador-en-los.html Último Acceso:
15/02/17
65 La Resolución del Comité de Comercio Exterior No. 116 fue publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 140
de fecha 10 de diciembre de 2013. Esta Resolución fue posteriormente reformada por la Resolución del Comité de
Comercio Exterior No. 3, publicada en Registro Oficial 185 de 17 de febrero del 2014.
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• Entre los productos reglamentados constan ciertas materias primas66 que por estar en las
mismas sub-partidas de los bienes de consumo reglamentados, tienen que tramitar ante el
INEN que se las exima de la demostración de conformidad con el reglamento. Dicho
proceso incrementa los costos para el importador, se sugiere que dicha certificación se
tramite por una sola vez por cada materia prima.
• La mayoría de bienes de capital de uso industrial, por no estar destinados al consumidor
final, no deberían estar sujetos a reglamentación técnica; sin embargo, algunos lo están y
para poder importarlos se debe obtener en el MIPRO una exoneración, para lo cual las
empresas deben presentar una carta dirigida a la Subsecretaria del Sistema de la Calidad
del MIPRO, adjuntando una declaración juramentada debidamente notariada bajo pena
de perjurio en la cual establezca que estos bienes son destinados al patrimonio y
producción de las empresas constituyéndose como bienes de capital de las mismas y no
para su comercialización. Una vez analizada la documentación, el MIPRO tiene la
facultad de conceder las facilidades necesarias para la nacionalización de estas
mercancías.
La reglamentación técnica del INEN y algunos problemas prácticos
A continuación, describiremos una serie de problemas prácticos, que de acuerdo a las entrevistas
realizadas con miembros del sector privado actualmente se presentan y podrían ser consideradas
obstáculos técnicos al comercio:
• Vehículos: Se ha gestionado un cambio permanente en los requisitos de seguridad que
los vehículos importados deben cumplir. Si bien estos requerimientos son positivos y
todas las marcas europeas los cumplen, elevan el costo del vehículo y reducen la
demanda. Además, existe una discrepancia entre la normativa técnica ecuatoriana y la
europea. Se han creado normativas complejas para verificar el cumplimiento de las
normas técnicas para la importación de cada modelo de vehículos y gestionar todos estos
permisos dura al menos dos meses.
o Certificado de inspección que garantice (documentalmente) que el producto
cumple con todas las normativas antes de ingresar al país. Los vehículos europeos
están exonerados de este requisito que se sustituye por una declaración
juramentada junto con el certificado de origen que acredita el país de origen. Con
esta documentación, el INEN otorga el certificado de reconocimiento que es el
requisito para nacionalizar un prototipo para proceder con la homologación.
o Homologación con la Agencia Nacional de Tránsito (“ANT”). La ANT tiene una
capacidad de revisión reducida, por lo que es un proceso demorado. La respuesta
toma de 2 a 3 semanas.
o El CCICEV es un Centro de Transferencia Tecnológica adscrito a la Escuela
Politécnica Nacional. El CCICEV como organismo designado por el MIPRO
para la Certificación de Conformidad pretende ser parte activa del control de
calidad de los productos de servicio público. Ellos hacen una revisión física de
luces, suspensión y llantas.
• Plásticos: Las normas para el ingreso de productos importados no son lo suficientemente
estrictas y permiten el ingreso de productos de menor calidad.
66 Por ejemplo, en el caso de colgadores (armadores) de madera, por un lado, existe reglamentación para la madera
utilizada en la producción del colgador, y por otro lado existe reglamentación para el producto final.
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• Equipos médicos: El INEN no tiene la capacidad técnica para determinar si un equipo
cumple con determinadas normas técnicas y por lo tanto le plantea a la empresa que
financie el viaje a Europa de un funcionario del INEN para poder determinar si el equipo
cumple con esos requerimientos. Adicionalmente, el INEN pide una placa en todos los
equipos importados en que conste el proveedor, el origen, el importador, etc., lo cual
técnicamente no es posible hacer en equipos médicos porque los pueden desequilibrar.
El artículo 78 del MPTA establece la forma en que se debe evaluar la conformidad y acreditar el
cumplimiento de los requerimientos técnicos de las mercancías comercializadas entre las partes;
el artículo 79 consagra el principio de transparencia de la reglamentación técnica y el
procedimiento de notificación a las partes; el artículo 78 establece los principios para manejar el
control de frontera y la forma de vigilar el mercado donde se comercialicen los productos. Las
antedichas disposiciones no contravienen el derecho ecuatoriano.
El artículo 81 del MPTA establece las normas que deben guiar las normas de marcado y etiquetado
de productos.
Art. 81 (b) Etiquetado de licores importados
La letra b del artículo 81 del MPTA permite a los países signatarios establecer el requisito de
información adicional a través de etiquetados no permanentes en los envases o productos
comercializados. En el Ecuador, para el caso de licores importados, se exige dos tipos de
etiquetados, por un lado, el etiquetado fiscal, 67 y por otro lado el rotulado de origen. 68
El rotulado de origen o procedencia de los licores regulados (whisky, tequila y ron) crea una
barrera de entrada injustificada. De conformidad con las entrevistas con el sector privado, los
proveedores de los licores regulados no están dispuestos a asumir el costo de hacer etiquetados
personalizados para el mercado ecuatoriano, es por ello, que los importadores se han visto
obligados a recurrir a medidas alternativas, tales como, emplear jornaleros en los países europeos
de origen y luego de adquirir el producto, etiquetarlo en dicho país. Evidentemente, este tipo de
medidas alternativas deberán ser sustituidos por procedimientos más eficientes, como etiquetado
en destino (en depósito aduanero).
67
“Art. 2.- Etiquetado: Se dispone la obligatoriedad de adherir la etiqueta fiscal en los envases de whisky, vodka,
tequila y ron importados al territorio nacional, sin perjuicio del cumplimiento del rotulado exigido por la normativa
vigente.” Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador No. 185, publicada en el Registro Oficial
Suplemente No. 478 del 13 de abril de 2015.
68
“Art. 3.- Etiquetado: Las etiquetas de las botellas de whisky, vodka, tequila y ron importadas a consumo deberán
colocarse en el país de origen o procedencia, con la leyenda: "Importado por (NOMBRE DEL IMPORTADOR EN
ECUADOR)", junto a la demás información del rotulado exigido por la Ley de Defensa al Consumidor, las
disposiciones que regulan el Registro Sanitario y los reglamentos técnicos ecuatorianos, mismas que podrán constar
en rótulos o etiquetas en cualquiera de las caras de exhibición de las bebidas alcohólicas respectivas. Se exceptúa de
esta disposición a las botellas que carezcan de etiqueta adhesiva, cuya información comercial se imprima directamente
en el envase; únicamente en este caso, la información podrá constar en etiquetas adicionales o ser impresa en la parte
posterior del envase. Para este efecto, la Dirección Nacional de Intervención deberá aprobar previamente el tipo y
formato de etiqueta adhesiva que el importador podrá colocar. Estas etiquetas deberán ser diseñadas de tal modo que
impidan su reutilización en otro envase luego de su primera colocación. Las demás bebidas alcohólicas deberán
contener toda la información detallada en el párrafo anterior ya sea en la etiqueta principal o en etiquetas secundarias.
En uno u otro caso, toda etiqueta y su rotulado deben imprimirse y fijarse en origen. En Zona Primaria no podrá
efectuarse ninguna operación de etiquetado.” Resolución del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador No. 300,
publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 86 del 23 de septiembre de 2013.
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El artículo 82 del MPTA establece la manera en que se llevará a cabo la asistencia técnica y
fortalecimiento de las capacidades comerciales de las partes; el artículo 83 crea el Subcomité de
Obstáculos Técnicos al Comercio, quien será el órgano de administración de esta sección y velará
por el cumplimiento de las normas analizadas; el artículo 84 establece la forma en que se
intercambiará la información relacionada a los obstáculos técnicos al comercio. Ninguna de estas
disposiciones contraviene el derecho ecuatoriano.
5. Medidas sanitarias y fitosanitarias
El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC ha sido
reconocido por el Ecuador al ser miembro de la OMC y luego de haber ratificado el contenido de
los acuerdos, por lo que, los artículos descritos a continuación no contravienen el derecho
ecuatoriano. El artículo 85 del MPTA establece los objetivos de las medidas sanitarias y
fitosanitarias, que en general busca proteger la vida y la salud de las personas, de los animales y
de los vegetales, y al mismo tiempo facilitando el comercio entre las partes; el artículo 86
determina que las partes reafirman los derechos y obligaciones contempladas en el Acuerdo sobre
la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC; el artículo 87 determina el ámbito
de aplicación de la sección de medidas sanitarias y fitosanitarias; el artículo 88 señala, a través
del Anexo A del acuerdo, algunas definiciones que serán aplicables a efectos de cumplir con esta
sección; y, el artículo 89 determina, a través del Apéndice 1 del Anexo IV, las autoridades
competentes.
Las entidades técnicas de derecho público que regulan las medidas sanitarias y fitosanitarias en
el Ecuador son: la Agencia Ecuatoriana de Aseguramiento de la Calidad del Agro
(“Agrocalidad”), 69 la Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria
(“ARCSA”)70 y el Instituto Nacional de Pesca (“INP”). 71
Agrocalidad tiene, entre otras, las siguientes funciones: a) desarrollar instrumentos técnicos de
apoyo a los procesos productivos; b) diseñar, implementar y promover el conjunto de prácticas y
procedimientos productivos que garanticen la calidad, inocuidad y protección del medioambiente;
c) desarrollar procedimientos y requisitos para la acreditación de las personas naturales y jurídicas
por parte del Organismo de Acreditación Ecuatoriana, etc.
Por su parte, ARCSA, tiene entre sus atribuciones, las de expedir la normativa técnica, estándares
y protocoles para el control y vigilancia sanitaria de los productos y establecimientos de productos
procesados.
Finalmente, el INP, tiene como función principal realizar el análisis y control de calidad de los
productos pesqueros.
69 Agrocalidad fue reorganizada mediante Decreto Ejecutivo No. 1449, publicado en el Registro Oficial No. 479 de
fecha 2 de diciembre de 2008.
70 ARCSA fue creada mediante Decreto Ejecutivo No. 1290, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 788 de
fecha 13 de septiembre de 2012.
71 El INP fue creado mediante Ley Constitutiva del Instituto Nacional de Pesca, publicado en el Registro Oficial No.
486 de fecha 19 de diciembre de 1977.
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En reuniones mantenidas con el sector privado, tanto el 20 de noviembre como el 13 de diciembre
del año 2016, se evidenciaron los siguientes problemas prácticos en el área de medidas sanitarias
y fitosanitarias:
• Agroquímicos: En el caso de agroquímicos, tres instituciones distintas deben coordinar
sus regulaciones y control, estas son el Ministerio del Ambiente, el Ministerio de Salud
y ARCSA. Lamentablemente, no existe coordinación para la obtención de los permisos.
Esta falta de coordinación provoca una demora injustificada y complica el proceso de
aprobación de la importación. Se propone designar a uno de los tres entes como la entidad
responsable de regulación y control, mientras que las otras tengan un rol de asesoría.
• Equipos médicos: Los trámites aduaneros son complejos. El INEN, MIPRO y ARCSA
deben coordinar ciertos permisos, y eso no necesariamente ocurre. Se debería gestionar
una coordinación o sistematización de procesos.
El artículo 90 del MPTA establece los principios generales aplicables a las medidas sanitarias y
fitosanitarias con relación al tratado, esto es, en general, que no sean utilizadas como obstáculos
al comercio de mercancías entre las partes. Entre los cuales destaca la letra c) del número 2, que
textualmente indica
“en condiciones y requisitos, incluidos los costos, los cuales no deben ser
superiores al costo real del servicio y serán equitativos en comparación con los que perciben
cuando se trata de productos nacionales similares de las partes”. Las tasas que cobren los
órganos de control y vigilancia podrían ser impugnadas por su alto costo, siempre y cuando se
pueda probar que el “costo real” es distinto; sin embargo, es necesario tomar en cuenta, que
muchas de estas entidades no cuentan con los laboratorios o equipos necesarios o de última
tecnología que permitan bajar los costos reales. En relación con el trato equitativo de las tasas, si
existe una diferencia entre la tasa cobrada, por ejemplo, a un alimento procesado extranjero (US$
904.34), con respecto a un alimento procesado nacional, en donde inclusive se segmenta la tasa,
de acuerdo al tipo de industria, es decir, al alimento procesado nacional del sector industrial se le
cobra una tasa de US$ 714.72, mientras que al alimento procesado nacional del sector artesanal y
microempresa se le cobra US$ 104.5372.
El artículo 91 prevé los requisitos de importación que las partes deberán respetar para permitir
que las mercancías entren a los mercados de la otra parte, por ejemplo, las condiciones de
importación que se apliquen deben ser proporcionales y no discriminatorias; las modificaciones
deben incluir un período transitorio para evitar la interrupción del flujo comercial; las tasas de
inspección sólo deben incluir los costos incurridos para llevar a cabo el control de la importación,
etc.
El artículo 92 establece los procedimientos de importación que los partes deberán seguir para
ingresar productos que requieran cumplir con medidas sanitarias y fitosanitarias, así mismo, prevé
listados de establecimientos por la parte importadora, a efectos de reducir el tiempo de
nacionalización de la producción. Tal como lo mencionamos en párrafos anteriores, las medidas
sanitarias y fitosanitarias son reguladas mediante varias entidades técnicas de derecho público.
En el caso de los productos pesqueros y acuícolas, el Instituto Nacional de Pesca es la entidad
72 Reglamento para el Cobro de Importes por los procedimientos previstos en el artículo 138 de la Ley Orgánica de
Salud que se ejecutaren en el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Izquieta Perez”, publicado
en el Registro Oficial 298 del 19 de marzo de 2008, reformado mediante Resolución No. 9 de la Dirección Ejecutiva
de la Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria – ARCSA, publicada en el Registro Oficial 980
del 7 de abril de 2017.
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competente, encargada de establecer la forma de llevar los listados de establecimientos a ser
incluidos en la cadena de trazabilidad de los productos pesqueros y acuícolas. Mediante Acuerdo
Ministerial No. 227 del 1 de septiembre de 2015 del Ministerio de Agricultura, Ganadería,
Acuacultura y Pesca, se estableció que el Instituto Nacional de Pesca maneja dos tipos de listas,
por un lado, una lista interna, que incluye los establecimientos que pueden proveer materias
primas o servicios vinculados a los establecimientos que exportan, y, por otra parte, una lista
externa, que incluye embarcaciones, plantas procesadoras y/o empacadoras.73. Es importante
destacar, que mediante informe final de la Misión de la Comisión Europea de Salud y Protección
a los Consumidores No. DG (SANCO) 7751/2005, se reconoció al Instituto Nacional de Pesca
como la autoridad competente y responsable de las inspecciones, análisis de los productos
pesqueros y acuícolas y certificadora de la inocuidad de los productos a exportarse a dicho
mercado.
En este mismo sentido, mediante Acuerdo Ministerial No. 0217 del Ministerio de Agricultura,
Ganadería, Acuacultura y Pesca del 15 de septiembre de 2016, se regula el procedimiento para la
Habilitación de Empresas y sus Establecimientos Extranjeros que deseen Exportar Mercancías
Pecuarias a Ecuador. El artículo 6 del Acuerdo establece que el Servicio Veterinario Oficial del
país interesado en exportar sus productos a Ecuador, deberá enviar a AGROCALIDAD la
solicitud para exportar mercancías pecuarias, adjuntando el estatus sanitario relacionado con la
especie y la documentación habilitante para las empresas y sus establecimientos de acuerdo a la
mercancía de interés en exportar documento; sin perjuicio de que AGROCALIDAD se reserva el
derecho de solicitar información complementaria y realizar verificación in situ. Luego del examen
correspondiente AGROCALIDAD emitirá su criterio y se lo comunicará al país interesado, si
fuese favorable se procede a otorgar un código específico para cada establecimiento. El artículo
13 de esta norma determina que los costos ocasionados como consecuencia del proceso de
habilitación serán de cargo de los interesados, o conforme a lo establecido en los instrumentos
internacionales vigentes.
El artículo 93 del MPTA establece el derecho de las partes, de llevar a cabo verificaciones in situ
del sistema de control de las autoridades competentes de las partes; recibir información de los
sistemas de control; facilitar los resultados de una verificación a las otras partes; y el plazo de
notificación de la visita. Tal como se ha referido en el párrafo anterior, en el caso de mercancías
pecuarias, los costos de una verificación serán de cargo de los interesados, ya sea a nivel estatal,
o el interesado privado.
El artículo 94 reconoce el concepto de áreas libres de plagas o enfermedades y áreas de baja
prevalencia de plagas o enfermedades, así como el principio de compartimentalización de la OIE
y el principio de sitios de producción libres de plaga de la CIPF. No existe legislación ecuatoriana
que entre en disputa con el contenido de los artículos antes señalados.
El artículo 95 del MPTA establece la atribución para el Subcomité de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias de crear disposiciones sobre equivalencias y realizar recomendaciones al Comité
de Comercio. El artículo 96 reconoce el principio de transparencia al momento de aplicar las
medidas sanitarias y fitosanitarias y la obligación de las partes de intercambiar información sobre
dichas medidas a efectos de desarrollarlas y aplicarlas. El artículo 97 contempla los mecanismos
de notificación y consultas con relación a las medidas sanitarias y fitosanitarias. El artículo 98
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prevé las medidas de emergencia que las partes importadoras podrán adoptar con la finalidad de
proteger la salud pública, la sanidad animal o vegetal. El artículo 99 establece que la parte
exportadora podrá solicitar a la parte importadora la adopción de medidas alternativas que
permitan la comercialización de la mercancía, siempre que cumpla con los estándares
internacionales. El artículo 100 contempla el derecho de los países andinos, al ser notificadas con
proyectos de medidas sanitarias y fitosanitarias con dificultades propuestas por la parte UE, de
acordar condiciones alternativas y/o asistencia técnica y/o un período de gracia de 6 meses,
prorrogable de 6 meses más antes de aplicar dichas medidas. No existe legislación ecuatoriana
que entre en disputa con el contenido de los artículos antes señalados.
El artículo 101 del MPTA señala la necesidad de fortalecer la cooperación entre las partes
mediante asistencia técnica. El artículo 103 establece que el Comité de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias promoverá la colaboración en temas de bienestar animal. El artículo 103 crea el
Subcomité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y establece sus funciones; mientras que, el
artículo 104 establece el mecanismo de solución de controversias inherentes a las medidas
sanitarias y fitosanitarias. No existe legislación ecuatoriana que entre en disputa con el contenido
de los artículos antes señalados.
6. Circulación de mercancías
Asimismo, como consecuencia de las reuniones con el sector privado, tanto el 20 de noviembre
como el 13 de diciembre del año 2016, se descubrióó lo siguiente con relación a los productos
farmacéuticos:
• Los medicamentos que ya cuenten con un registro sanitario otorgado en el exterior por
entidades reconocidas por el Ecuador, tales como aquellas de Estados Unidos de América,
Canadá, Australia, Europa, entre otras, no deberán tramitar nuevamente un registro
sanitario en el Ecuador, sino que deberán sujetarse al proceso de homologación;74 no
obstante, el sector productivo ha mostrado su preocupación por el tiempo que toma dicho
trámite. En vista de lo anterior, se propone establecer plazos o tiempos límites cortos para
gestionar y lograr la aprobación de ARCSA en los casos en los que los medicamentos ya
posean registros sanitarios equivalentes (proceso de homologación).
74 Reglamento Sustitutivo de Registro Sanitario para Medicamentos en General:
“Art. ...- La Autoridad Sanitaria
Nacional, a través de la Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria-ARCSA, o quien ejerza sus
competencias, otorgará el Certificado de Registro Sanitario para medicamentos de uso y consumo humano, importados
mediante Homologación.
Art. ...- Para fines de Registro Sanitario de medicamentos en general, se entenderá por Homologación el
reconocimiento oficial de los Registros Sanitarios otorgados por autoridades sanitarias de los países cuyas agencias
reguladoras de medicamentos han sido calificadas por la Organización Panamericana de la Salud (OPS) /
Organización Mundial de la Salud (OMS) como Autoridades de Referencia Regional, así como aquellos Registros
Sanitarios otorgados por las autoridades sanitarias de Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia, Japón,
por la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) y por el Ministry of Food and Drug Safety de la República de Corea.
Art ...- Se otorgará el Registro Sanitario por Homologación a todos los medicamentos que hayan sido registrados por
los países citados en el artículo anterior; y para los medicamentos biológicos (entre éstos: vacunas, hemoderivados,
biotecnológicos y biosimilares), cuando hayan sido registrados por: estos países, siempre que dispongan de
reglamentación específica para el efecto. Los países mencionados en los artículos precedentes estarán incluidos en la
lista de países validados por la Autoridad Sanitaria Nacional y por la Agencia Nacional de Regulación, Control y
Vigilancia Sanitaria-ARCSA, o quien ejerza sus competencias, instancia que mantendrá esta lista actualizada
periódicamente y publicada a través de su página web.”
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• Para aquellos medicamentos que no cuentan con un registra sanitario equivalente y que,
por tal, no son objeto del proceso de homologación, según un empresario del sector
farmacéutico: “obtener un registro sanitario puede tomar alrededor de 6 meses”.
Por otra parte, existe preocupación en este sector por la promulgación del Código
Orgánico de la Salud. En particular, existe preocupación por el artículo 273, en donde se
ha identificado a los suplementos alimenticios como medicamentos. Como consecuencia
de estos, los suplementos alimenticios deberán cumplir con la regulación sanitaria
aplicable a los medicamentes, que goza estándares más altos que aquella para alimentos.
A la luz de lo anterior, se propone no catalogar a los suplementos alimenticios como
medicamentos, sino como alimentos.
En definitiva, las impresiones que nos hemos llevado de los comentarios del sector privado
farmacéutico nos hacen pensar que, en la práctica, es posible que existan obstáculos a la
circulación de estas mercancías. No consideramos que sean unos obstáculos insuperables, pues,
en esencia, todo se traduce en acortar los tiempos de los trámites, no obstante, es importante que
los empresarios conozcan estos detalles para que puedan manejar adecuadamente su provisión de
mercancías.
Como comentario final, creemos importante señalar que, dentro del top 10 de las empresas más
grandes del Ecuador (mayores ingresos), se encuentra el Grupo Difare, que es un importante
grupo económico dedicado, principalmente, al comercio de productos farmacéuticos. Esto nos
hace pensar que el Ecuador se ha vuelto un lugar propicio para el desarrollo de este tipo de
comercio, pues, tradicionalmente, los primeros lugares del ranking empresarial ha estado ocupado
por compañías del sector de las telecomunicaciones, construcción, supermercados, entre otros.
El artículo 105 del MPTA reconoce el principio de libre circulación de mercancías en los
territorios de la UE, mientras que, a nivel andino, las partes se comprometen a facilitar el tránsito
de las mercancías originarias de la UE, al procurar evitar la duplicación de controles y
procedimientos. No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y el artículo 105 del
MPTA.
7. Excepciones
El artículo 106 del MPTA establece 10 excepciones para la aplicación del título de comercio de
las mercancías, siempre que estas no constituyan un medio de discriminación y arbitrario
injustificable entre las partes o una restricción encubierta. No existe legislación ecuatoriana que
entre en disputa con este artículo.
IV.
COMERCIO DE SERVICIOS, ESTABLECIMIENTO Y COMERCIO
ELECTRÓNICO
1. Disposiciones Generales
El artículo 107 del MPTA establece el objetivo y ámbito de aplicación del título sobre Comercio
de Servicios, Establecimiento y Comercio Electrónico, y que en general busca la liberalización
progresiva del establecimiento y el comercio de servicios. El artículo 108 describe las definiciones
de las palabras acuerdo de integración económica, medida, medidas adoptadas o mantenidas, por
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una parte, persona física de una parte, persona jurídica de una parte, proveedor de servicios de
una parte, servicios, servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales y
suministro de un servicio. El artículo 109 señala que el Comité de Comercio puede establecer
grupos de trabaja para discutir asuntos regulatorios relacionados con los temas del presente título,
proponer reformas que permitan llevar a cabo los fines del presente título, realizar
recomendaciones para mejorar los actuales mecanismos, promover el desarrollo del comercio
electrónico, entre otros. No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos
107 – 109 del MPTA.
2. Establecimiento
El artículo 110 del MPTA define las siguientes palabras: actividad económica, establecimiento,
filial de una persona jurídica de una parte, inversionista de una parte, medidas de las partes y
sucursal de una persona jurídica. El artículo 111 señala que el ámbito de aplicación del capítulo
establecimiento recae sobre todas las medidas adoptadas que puedan afectar al establecimiento,
excepto en temas nucleares, comercio de material bélico, servicios audiovisuales, cabotaje marino
nacional, procesamiento de materiales tóxicos y servicios de transporte aéreo. El artículo 112
establece que el acceso a los mercados a través de un establecimiento estará gobernado por la
cláusula de trato no menos favorable. El artículo 113, con relación a Ecuador, establece que
Ecuador otorgará un trato no menos favorable a los establecimientos o inversionistas de origen
europeo. El artículo 114 prevé que los sectores comprometidos, así como las reservas o
limitaciones al acceso a los mercados consta en el Anexo VII del MPTA. El artículo 115 señala
que las disposiciones de este capítulo no serán una limitación a los derechos y obligaciones que
las partes hayan adquirido en cualquier acuerdo internacional de inversión. El artículo 116
establece que las partes buscarán la promoción de inversiones en un entorno atractivo y estable.
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 110 – 116 del MPTA.
3. Suministro transfronterizo de servicios
El artículo 117 del MPTA define las siguientes palabras: medida de un parte que afecta el
suministro transfronterizo; y, suministro transfronterizo de servicios. El artículo 118 delimita el
ámbito de aplicación y excluye del mismo a los servicios audiovisuales, cabotaje marítimo
nacional y los servicios de transporte aéreo. El artículo 119 establece que el acceso a los mercados
a través del suministro transfronterizo de servicios las partes otorgarán un trato no menos
favorable a los servicios y proveedores de la otra parte que aquél previsto en el Anexo VIII del
tratado. El artículo 120 establece que Ecuador otorgará un trato no menos favorable a los servicios
y proveedores de servicios de origen europeo. El artículo 121 establece que los sectores
comprometidos, así como las reservas o limitaciones al acceso a los mercados consta en el Anexo
VIII del MPTA. No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 117 – 121
del MPTA.
4. Presencia temporal de personas físicas con fines de negocio
El artículo 122 del MPTA establece el ámbito de aplicación del capítulo sobre presencia temporal
de personas físicas con fines de negocio que incluye a personal clave, practicantes con grado
universitario, vendedores de servicios prestados a las empresas, proveedores de servicios,
profesionales independientes y personas con visitas breves de negocios. El artículo 123 define las
palabras cualificaciones, personal clave, personas transferidas dentro de una empresa,
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practicantes con grado universitario, profesionales independientes, proveedores de servicios
contractuales, vendedores de servicios prestados a las empresas y visitantes de negocios. Los
artículos 124, 125, 126, 127 y 128 establece cuando las personas antes descritas pueden ingresar
al territorio de las partes, y bajo las condiciones VII, VIII y IX aplicables. No existen
contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 122 – 128 del MPTA.
5. Marco reglamentario
El artículo 129 del MPTA establece que las partes reconocen el derecho de las partes para
establecer los requisitos que las personas naturales deben poseer para poder ingresar al territorio
de la parte. El artículo 130 establece el deber de transparencia al momento de compartir
información sobre aplicación de medidas y así mismo establece el derecho de las partes de partes
de abstenerse de divulgar información confidencial y que implique que dicha divulgación viole
la legislación local o contraríe el interés público. El artículo 131 determina que se velará para que
en los sectores donde se contraigan compromisos específicos entre las partes, se asegure que las
medidas de aplicación general sean administradas de manera razonable, objetiva e imparcial. No
existe legislación ecuatoriana que entre en disputa con estos artículos.
El artículo 132 del MPTA describe el entendimiento de las partes sobre el alcance de los servicios
de informática. El artículo 133 determina el ámbito de aplicación de los servicios postales y de
mensajería. El artículo 134 define las siguientes palabras: licencia individual y servicio universal.
El artículo 135 prevé que las partes tendrán las medidas apropiadas para evitar que los
proveedores cometan prácticas anticompetitivas. El artículo 136 establece el derecho de las partes
de definir el tipo de obligación de servicio universal que desee adoptar o mantener. El artículo
137 describe el concepto de licencias individuales. El artículo 138 establece que el organismo
regulador de los servicios postales y de mensajería debe ser independiente de los proveedores. No
existe legislación ecuatoriana que entre en disputa con estos artículos.
Telecomunicaciones
El artículo 139 delimita el ámbito de aplicación de los servicios de telecomunicaciones y el
artículo 140 define las siguientes palabras: autoridad reguladora, instalaciones esenciales de
telecomunicaciones, interconexión, proveedor importante y servicios de telecomunicaciones. No
existe legislación ecuatoriana que entre en disputa con estos artículos.
En la sección de telecomunicaciones del MPTA, en particular el artículo 141, se establecen una
serie de reglas que pretenden asegurar que se mantenga la competitividad del mercado,
especialmente cuando existan proveedores importantes.75 Es el caso, que en el Ecuador existen 3
proveedores de telecomunicaciones que comparten el mercado, dos privados y 1 público, los
privados son Claro y Movistar, mientras que el operador público es la Corporación Nacional de
Telecomunicaciones (“CNT”). Una de las principales diferencias entre las operadoras privadas y
CNT es el pago de un derecho por uso del espectro radioeléctrico, mientras que CNT no realiza
ningún pago. Será importante, que si un operador de telecomunicaciones nuevo ingresa al
75 MPTA:
“Artículo 140.- (…) proveedor importante significa un proveedor en el sector de telecomunicaciones que
tiene la capacidad de afectar materialmente los términos de participación (que tengan relación con el precio y la
oferta) en el mercado relevante para los servicios de telecomunicaciones como resultado del control sobre las
instalaciones esenciales o el uso de su posición en el mercado”.
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mercado, o Movistar (de capitales españoles) considera que CNT está participando de forma
anticompetitiva en el mercado, se tomen las medidas necesarias para hacer respetar esta sección
del MPTA. En primer lugar, se recomienda que, el pago por el uso del espectro radioeléctrico se
determine en base a parámetros concretos, tales como, cantidad de usuarios, grado de cobertura,
cantidad de inversión en la infraestructura de telecomunicaciones; de esta manera, se evita la
arbitrariedad del pago. Luego, respecto al obstáculo competitivo que CNT crea, en el apartado
sobre derecho de competencia se analiza que existe la posibilidad, en la normativa local76 de
constituir monopolios estatales en aras del interés público y el artículo 263 del MPTA también
contempla que las partes pueden establecer o mantener monopolios públicos según la legislación
local, por lo que, proponer que se le imponga un canon por el uso del espectro radioeléctrico a
CNT también no es viable.
El artículo 142 establece algunas obligaciones adicionales para los proveedores importantes. El
artículo 143 determina que las autoridades reguladoras de los servicios de telecomunicaciones
serán independientes de los proveedores de los servicios de telecomunicaciones. El artículo 144
establece los lineamientos para conceder la autorización para prestar servicios telecomunicación
en donde se procura la simplificación de procesos. El artículo 145 regula el tema de interconexión.
El artículo146 establece que la asignación y uso de recursos escasos se realizará de forma objetiva,
oportuna, transparente y no discriminatoria. El artículo 147 establece que las partes tienen derecho
a definir el tipo de obligación de servicio universal que deseen adoptar o mantener. El artículo
148 regula los directorios telefónicos. El artículo 149 garantiza la confidencialidad de la
información. El artículo 150 establece el mecanismo de resolución de controversias entre
proveedores y autoridades reguladoras.
Servicios Financieros
Mediante la reforma aprobada en el referéndum y consulta popular del 7 de mayo de 2011, se
estableció una prohibición a las empresas del sector financiero privado de tener participaciones
en compañías con otro objeto social. 77 Antes de dicha reforma, era común que cada grupo
financiero tenga una compañía de seguros; sin embargo, desde la reforma, los grupos financieros
tuvieron que desinvertir en sus empresas aseguradoras.
La sección 5 del capítulo que actualmente estamos revisando, se refiere a los servicios financieros
de las proveedoras nacionales de cada estado parte del MPTA. Una de las definiciones del artículo
152 que vale la pena analizar es la siguiente:
“servicio financiero: significa cualquier servicio de
naturaleza financiera ofrecido por un proveedor de servicios financieros de una Parte. Los
servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, así
como todos los servicios bancarios y demás servicios financieros (excluidos los seguros) (…).”
76 Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado.
77 Constitución de la República del Ecuador:
“Art. 312.- Las instituciones del sistema financiero privado, así como las
empresas privadas de comunicación de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, no podrán ser
titulares, directa ni indirectamente, de acciones y participaciones, en empresas ajenas a la actividad financiera o
comunicacional, según el caso. Los respectivos organismos de control serán los encargados de regular esta
disposición, de conformidad con el marco constitucional y normativo vigente. Se prohíbe la participación en el control
del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus
representantes legales, miembros de su directorio y accionistas. Cada entidad integrante del sistema financiero
nacional tendrá una defensora o defensor del cliente, que será independiente de la institución y designado de acuerdo
con la ley”.
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Es evidente que, en el Ecuador, la normativa constitucional entra en contradicción con la
definición del servicio financiero establecida en el MPTA, pues ha excluido del servicio
financiero, la provisión de seguros. Si alguna entidad financiera de origen europeo busca
establecerse en el Ecuador y proveer tanto servicios financieros como productos de seguros,
deberá seleccionar una de las dos líneas de negocio, pues la normativa local no permite que ambos
servicios sean ofrecidos por una misma proveedora.
6. Comercio electrónico
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 162 – 166 del MPTA.
7. Excepciones
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y el artículo 167 del MPTA.
V.
PAGOS CORRIENTES Y MOVIMIENTO DE CAPITAL
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 168 – 171 del MPTA.
VI.
CONTRATACIÓN PÚBLICA
La política del gobierno en la última década buscó una mayor participación del Estado en las
actividades de la economía.78 El gobierno es ahora un competidor en muchos sectores, pero tiene
distintas reglas del juego que el resto de participantes. Por ejemplo, la Ley Orgánica de Empresas
Públicas (“LOEP”),79en concordancia con el Código Tributario80 y la Ley Orgánica de Régimen
Tributario Interno, exonera a las empresas públicas de:
78 “La Constitución del Ecuador otorga al Estado la potestad de planificar el desarrollo del país y recuperar su rol
protagónico como agente dinamizador de la economía. Uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado para
intervenir en la economía es la creación de empresas públicas como instrumentos de política. Esto significa una mayor
presencia estatal en sectores estratégicos, la recuperación de las empresas públicas existentes y la gestión soberana de
los recursos no renovables como petróleo y minería, además de una recuperación de la inversión pública y social”. pág.
33. Ver: http://www.planificacion.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/02/Libro-Empresas-P%C3%BAblicas-
web.pdf Último Acceso: 16/02/2016
79 Ley Orgánica de Empresas Públicas (“LOEP”):
“Art. 41.- REGIMEN TRIBUTARIO.- Para las empresas públicas
se aplicará el Régimen Tributario correspondiente al de entidades y organismos del sector público, incluido el de
exoneraciones, previsto en el Código Tributario, en la Ley de Régimen Tributario Interno y demás leyes de naturaleza
tributaria. Para que las empresas antes mencionadas puedan beneficiarse del régimen señalado es requisito
indispensable que se encuentren inscritas en el Registro Unico de Contribuyentes, lleven contabilidad y cumplan con
los demás deberes formales contemplados en el Código Tributario, esta Ley y demás leyes de la República. Las
empresas públicas que presten servicios públicos estarán exentas del pago de regalías, tributos o de cualquier otra
contraprestación por el uso u ocupación del espacio público o la vía pública y del espacio aéreo estatal, regional,
provincial o municipal, para colocación de estructuras, postes y tendido de redes. Las disposiciones de este artículo
se aplicarán en observancia del objeto de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
80 Código Tributario:
“Art. 35.- Exenciones generales.- Dentro de los límites que establezca la ley y sin perjuicio de lo
que se disponga en leyes orgánicas o especiales, en general están exentos exclusivamente del pago de impuestos, pero
no de tasas ni de contribuciones especiales: 1. El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales, las entidades
de derecho público, las empresas públicas constituidas al amparo de la Ley Orgánica de Empresas Públicas y las
entidades de derecho privado con finalidad social o pública; (…)”.
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•
Utilidades como aporte para los trabajadores;81
•
Impuesto a la Renta;82
•
Impuesto a la salida de divisas;83
•
Impuesto sobre el valor especulativo del suelo en la transferencia de bienes
inmuebles.84
Las compras públicas son utilizadas como un mecanismo para el impulso de la industria nacional.
No existe una libre competencia en la provisión de bienes y servicios al Estado. Se privilegian las
ofertas con un alto componente nacional85 y contratistas de la Economía Popular y Solidaria y
Micro, pequeñas y medianas empresas.86
Luego de realizar varias entrevistas al sector privado, pudimos identificar los siguientes temas de
preocupación desde la óptica empresarial:
•
Farmacéuticos: El órgano ecuatoriano de planificación central, SENPLADES,
mediante el Plan Nacional del Buen Vivir 2013 – 2017, incorporó al sector
farmacéutico como una industria priorizada dentro de la planificación nacional. Se
buscó una transformación en la matriz productiva basada en: la diversificación de la
producción local, mayor agregación de valor, sustitución de importaciones y fomento
a las exportaciones de productos nuevos.
Se buscó la implementación de plantas industriales con transferencia tecnológica para
la producción de medicamentos farmacéuticos, vacunas virales y bacterianas. En el
año 2009 se creó la Empresa Pública de Fármacos ENFARMA como pieza clave para
la transformación farmacéutica. Se le asignó la responsabilidad de construir una
81 LOEP:
“Art. 25.- NO REPARTO DE UTILIDADES NI EXCEDENTES RESULTANTES DE LA GESTION
EMPRESARIAL.- Ninguna utilidad ni ningún excedente será objeto de reparto entre el talento humano que labore en
las empresas públicas y mixtas.” 82 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (“LORTI”):
“Art. 9.- Exenciones.- Para fines de la determinación y
liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos: (…) 2.- Los obtenidos
por las instituciones del Estado y por las empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas
(…)”. 83 Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador:
“Art. (...).- No son objeto de impuesto a la salida de
divisas las transferencias, envío o traslados de divisas al exterior realizadas por los siguientes sujetos: I) Entidades y
organismos del Estado inclusive empresas públicas, según la definición contenida en la Constitución de la República
(…)”. 84 Código Orgánico de Organización Territorial (“COOTAD”):
“Art. 561.12.- Exenciones.- Están exentas del impuesto
sobre el valor especulativo del suelo en la transferencia de bienes inmuebles las operaciones realizadas por: a) El
Estado, sus instituciones y las empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas; (…)”. 85 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (“LOSNCP”): “Art. 25.1.- Participación Nacional. - Los
pliegos contendrán criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante un
margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen local y
nacional, de acuerdo a los parámetros determinados por la entidad encargada de la Contratación Pública.”
86 LOSNCP: “Art. 25.2.- Preferencia a bienes, obras y servicios de origen ecuatoriano, y a los actores de la Economía
Popular y Solidaria y Micro, pequeñas y medianas empresas.- En todos los procedimientos previstos en la presente ley,
se preferirá al oferente de bienes, obras o servicios que incorpore mayor componente de origen ecuatoriano o a los
actores de la Economía Popular y Solidaria y Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, mediante la aplicación de
mecanismos tales como: márgenes de preferencia proporcionales sobre las ofertas de otros proveedores, reserva de
mercado, subcontratación preferente, entre otros (…) Para la aplicación de las medidas de preferencia se utilizará el
siguiente orden de prelación: 1. Actores de la economía popular y solidaria; 2. Microempresas; 3. Pequeñas Empresas;
y, 4. Medianas Empresas”.
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planta para la elaboración de medicamentos para alcanzar una reducción en sus
precios de 20%.
A través de la actividad de ENFARMA EP y mediante “medidas administrativas” se
deseaba reducir la compra de medicamentos en US$ 500 millones por año. Pero la
crisis fiscal provocó un brusco cambio de prioridades en la política pública. El
gobierno reconoció la necesidad de ajustes en su nivel de gasto. Entre las medidas, el
presidente Correa anunció la liquidación de ENFARMA EP mediante Decreto 1103
del 30 de junio de 2016.
•
Productos químicos: En el año 2013, el Estado creó la Empresa Pública Importadora
(EPI) para garantizar el abastecimiento oportuno de bienes requeridos por la
administración central e institucional. También se le asignó la responsabilidad de
emitir informes periódicos sobre los principales productos de importación,
volúmenes, entidades demandantes y principales proveedores. Esta entidad debía
impulsar la sustitución de importaciones. En productos químicos, estableció normas
complejas que crearon incertidumbre en proveedores y consumidores finales.
Finalmente, mediante Decreto Ejecutivo No. 840, publicado en el Registro Oficial
656 del 24 de diciembre de 2015 esta entidad fue liquidada.
Provisión de bienes y servicios al Estado
Tal como mencionamos en el apartado anterior, la provisión de bienes y servicios al Estado
claramente discrimina a sus proveedores internacionales, priorizando a las empresas públicas y
las empresas ecuatorianas, en particular, se han podido encontrar los siguientes problemas:
•
Farmacéuticas: Las compras públicas fueron una herramienta importante para el
desarrollo de las 50 empresas que conforman la industria farmacéutica nacional y
para el fortalecimiento de los centros de investigación. Pero la principal función de
las compras públicas había sido la de impulsar a la industria nacional.
En el año 2016, este objetivo fue relegado y en su lugar se prefirió el ahorro del Estado
en la compra de medicamentos. Se reemplazó el concepto de exclusividad por el de
preferencia. Por primera vez se realizó una convocatoria a cualquier empresa nacional
o extranjera. Además, se introdujeron cambios en la subasta: se incluyó el concepto
de valor agregado ecuatoriano (VAE) para determinar el grado de incorporación de
insumos nacionales y un factor de preferencia de 17,5%.
Representantes de la industria farmacéutica nacional rechazaron el proceso, pues de
conformidad a Iván Prieto, asesor de la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos
Ecuatorianos (ALFE), desnuda los problemas de su gremio para competir con las
empresas extranjeras:
el reducido tamaño de la industria enfocada en abastecer al
mercado ecuatoriano no les permite alcanzar economías de escala, el dólar fuerte
les dificulta competir con países que registraron devaluaciones fuertes y el elevado
costo de producción por trámites engorrosos e impuestos. A esta posición del gremio, hay que agregar que en el país no existe una industria
para la elaboración de los principales activos. Todas las empresas que tienen
producción nacional se abastecen de insumos en el exterior y producen los
medicamentos localmente para posteriormente comercializarlos en el mercado
doméstico.
•
Telecomunicaciones: Mediante Acuerdo Ministerial 141 del Ministerio de
Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, publicado en el Registro
Página 49 de 92
Oficial 459 de 31 de mayo de 2011 exige que
“las instituciones y organismos
señalados en el Art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador que, cuando
demanden la contratación de servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, servicio
móvil avanzado, enlaces de datos), servicios de valor agregado (servicio de internet)
y otros servicios vinculados con este ámbito, lo hagan con una empresa pública de
telecomunicaciones; y, en caso de requerir redundancia y alta disponibilidad para
los servicios de enlaces de datos e internet, los servicios secundarios podrán ser
contratados con otras prestadoras de servicios de telecomunicaciones; los cuales
deberán ser de hasta la capacidad máxima del principal. La contratación de estos
servicios se la realizará aplicando lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General”. En consecuencia, las
el sector público debe contratar, primordialmente, con la Corporación Nacional de
Telecomunicaciones sus servicios de telecomunicaciones.
•
Software: El artículo 148 del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación (“Código Ingenios”) establece un orden de
prelación para la adquisición de software por parte del sector público, en donde se
privilegia el software con un componente mayoritario de valor agregado ecuatoriano
y el software internacional por intermedio de proveedores nacionales. Esta norma
claramente discrimina el software con componente mayoritario extranjero y aquel
comercializado por proveedores extranjeros, en contradicción con el principio de
trato no menos favorable a los proveedores de las partes de la Unión Europea87.
Ahora bien, uno de los principios que rige la contratación pública dentro del MPTA es el ofrecer
un “trato no menos favorable” a los proveedores de los estados signatarios, así como a sus bienes.
El numeral 1 del artículo 175 del MPTA claramente establece que los países andinos, incluidas
sus entidades contratantes, otorgarán a las mercancías y proveedores de la Unión Europea un trato
no menos favorable que el trato otorgado a sus propias mercancías y proveedores.
Sin embargo, tal como hemos analizado, el régimen de contratación pública ecuatoriana otorga
una preferencia a la contratación de empresas locales, es más, el artículo 25.1 de la LOSNCP
establece que se promoverá la participación nacional, mediante
“un margen de preferencia para
los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen local y nacional”.
Esta norma se encuentra en contradicción con el numeral 1 del precitado artículo del MPTA.
Así mismo, el artículo 25.2 de la LOSNCP entra en directa contradicción con el numeral 2 del
artículo 175 del MPTA al establecer una preferencia en la contratación pública cuando el oferente
incorpore en sus bienes y servicios ofertados el mayor componente de origen nacional; es decir,
discrimina al oferente de bienes y servicios con un mayor componente de origen extranjero.
87 Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación: “Art. 148.- Prelación en
la adquisición de software por parte del sector público.- Para la contratación pública relacionada a software, las
entidades contratantes del sector público deberán seguir el siguiente orden de prelación: 1. Software de código abierto
que incluya servicios de desarrollo de código fuente, parametrización o implementación con un importante componente
de valor agregado ecuatoriano; 2. Software en cualquier otra modalidad que incluya servicios con un componente
mayoritario de valor agregado ecuatoriano; 3. Software de código abierto sin componente mayoritario de servicios de
valor agregado ecuatoriano; 4. Software internacional por intermedio de proveedores nacionales; y,
5. Software internacional por intermedio de proveedores extranjeros. (…)”.
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Finalmente, el artículo 52 de la LOSNCP, refiriéndose a procesos de cotización y menor cuantía,
otorga preferencia a los contratistas domiciliados en la circunscripción territorial en donde se
ejecutará el contrato88.
A efectos de que el MPTA pueda ser implementado de forma integral, la LOSNCP y su
Reglamento deberán ser reformados de forma integral mediante la eliminación de cualquier
esquema de preferencia, en donde se priorice la contratación de empresas públicas, así como por
la contratación de empresas ecuatorianos. De esta forma se evitará que los proveedores de la
Unión Europea o las mercancías de origen europeo sean discriminados en los procesos de
contratación pública, tal como hemos revisado en líneas anteriores.
VII.
PROPIEDAD INTELECTUAL
La Constitución de la República del Ecuador (“Constitución”) reconoce a la propiedad intelectual
pero su contenido es remitido a la ley.89 En el Registro Oficial Suplemento No. 899 del 9 de
diciembre de 2016, se publicó el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación (“Código Ingenios”) que reemplaza la Ley de Propiedad Intelectual y
redefine los conceptos de propiedad intelectual que se han venido utilizando hasta entonces. Sin
perjuicio de lo anterior, la Constitución90 y el Código Ingenios,91 reconocen la primacía de los
88 LOSNCP: “Art. 52.- Contratación Preferente.- En las contrataciones de bienes y servicios que se adquieren por
procedimientos de cotización y menor cuantía, excepto los servicios de consultoría,
se privilegiará la contratación
con micro y pequeñas empresas, artesanos o profesionales, y sectores de la economía popular y solidaria, de
manera individual o asociativa, preferentemente domiciliados en la circunscripción territorial en que se
ejecutará el contrato, quienes deberán acreditar sus respectivas condiciones de conformidad con la normativa que los
regulen. Para la contratación de obra que se selecciona por procedimientos de cotización y menor cuantía,
se
privilegiará la contratación con profesionales, micro y pequeñas empresas, o sectores de la economía popular y
solidaria, de manera individual o asociativa que estén habilitados en el RUP para ejercer esta actividad, y
preferentemente domiciliados en la circunscripción territorial en que se ejecutará el contrato. Solamente en caso
de que no existiera en la circunscripción territorial del correspondiente gobierno, oferta de proveedores que acrediten
las condiciones indicadas en los incisos anteriores, la máxima autoridad de la entidad contratante, mediante acto
debidamente motivado, podrá contratar con proveedores de otra circunscripción territorial o del país en el mismo
procedimiento, de lo cual se informará a través del portal correspondiente.”
89 Constitución: “Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se
prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes
ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la
agro-biodiversidad.”
90 Constitución: “Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los
tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas
distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones
de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial
la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.”
91 Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (“Código Ingenios”): “Art.
4.- Principios.- Para la aplicación de las disposiciones contenidas en el presente Código, se observarán los siguientes
principios: (…) 2. Los derechos intelectuales son una herramienta para la adecuada gestión de los conocimientos. La
adquisición y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual asegurarán un equilibrio entre titulares y usuarios.
Además de las limitaciones y excepciones previstas en este Código, el Estado podrá adoptar las medidas necesarias
para garantizar la salud, nutrición, educación, cultura, el desarrollo científico y tecnológico, la innovación y la
transferencia y difusión tecnológica como sectores de importancia vital para el desarrollo socioeconómico y tecnológico
del país. Nada de lo previsto en este Código podrá interpretarse de forma contraria a los principios, derechos y
obligaciones establecidos en los Tratados Internacionales de los que Ecuador es parte, como parte integrante de nuestro
ordenamiento jurídico; (…)”.
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tratados internacionales sobre las leyes, en consecuencia, se deberán adoptar los ajustes necesarios
para que la normativa doméstica se adecúe a los condicionamientos de los tratados
internacionales, incluido el MPTA.
El Código Ingenios declara que el conocimiento se constituye en un bien de interés público, de
acceso libre que debe ser distribuido de manera justa, equitativa y democrática92 y trata a la
propiedad intelectual como una excepción al dominio público.93 Adicionalmente, el artículo 87
somete el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual a
“la promoción de la innovación
social y a la transferencia y difusión del conocimiento, en beneficio recíproco de productores y
de usuarios, de modo que favorezcan al bienestar social y económico, así como al equilibrio de
derechos y obligaciones”.
Obtenciones vegetales
Una de las principales preocupaciones en materia de propiedad intelectual son las obtenciones
vegetales. En particular, el artículo 491 del Código Ingenios:
“Otras limitaciones al derecho del
obtentor.- El titular de un derecho de obtentor no podrá impedir el uso por parte de los
agricultores con fines de multiplicación o para el intercambio con otros agricultores con el
propósito de multiplicación de semillas u otro material de propagación que los agricultores
hayan obtenido a partir de la plantación de la variedad protegida o del intercambio con otros
agricultores, con la condición que dicha multiplicación o intercambio no se extienda a la marca
o nombre comercial de su titular. Dicho intercambio se hará respetando normas
consuetudinarias, disposiciones legales y reglamentarias para movilización de material vegetal”. El citado artículo entra en conflicto con: 1) el artículo 232 del MPTA; 2) el artículo 27 (3) (b) del
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(“ADPIC”); y, 3) el artículo 5 de la Convención Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales (“UPOV”) de 1978.
•
El artículo 232 del MPTA incorpora los conceptos desarrollados en el UPOV de 1978,
revisado en 199194. Ecuador hace la salvedad de que está actualmente en vigencia el
UPOV de 1978. En consecuencia, al entrar en conflicto con lo dispuesto en el artículo
5 del UPOV de 1978, entra en conflicto con lo establecido en el MPTA.
•
El artículo 27 (3) (b) del ADPIC, establece que los miembros pueden excluir de la
patentabilidad:
“las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los
procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales,
que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los
Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante
patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de
aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen
92 Código Ingenios, artículo 4, numeral 1.
93 Código Ingenios: “Art. 86.- Excepción al dominio público.- Los derechos de propiedad intelectual constituyen una
excepción al dominio público para incentivar el desarrollo tecnológico, científico y artístico; y, responderán a la función
y responsabilidad social de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley. La propiedad intelectual podrá
ser pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa y mixta.”
94 MPTA:
“Artículo 232: Las Partes cooperarán para promover y garantizar la protección de las variedades vegetales
sobre la base de la Convención Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (en adelante «UPOV»),
revisada el 19 de marzo de 1991, incluida la posibilidad de excepción al derecho de obtentor a que se refiere en el
artículo 15(2) de dicha Convención”.
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cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.” Esta norma
es violada por el artículo 491 del Código Ingenios, pues si al titular de la obtención
vegetal en cuestión, se le prohíbe ejercer su derecho para evitar el intercambio no
autorizado de sus semillas, el Ecuador no está otorgando una protección eficaz a las
obtenciones vegetales.
•
El artículo 5, numeral 1 del UPOV determina que
“el derecho concedido al obtentor
tendrá como efecto someter a su autorización previa: la producción con fines
comerciales, la puesta a la venta, la comercialización del material de reproducción
o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad. El material de
multiplicación vegetativa abarca las plantas enteras. El derecho del obtentor se
extiende a las plantas ornamentales o a las partes de dichas plantas que normalmente
son comercializadas para fines distintos de la multiplicación, en el caso de que se
utilicen comercialmente como material de multiplicación con vistas a la producción
de plantas ornamentales o de flores cortadas”. Esta norma entra en conflicto con el
artículo 491 del Código Ingenios pues, el precitado artículo permite que los
agricultores puedan comercializar cualquier tipo de material de propagación de una
variedad protegida, siempre que no se utilice el nombre o marca registrada.
Se recomienda revisar el artículo 491 del Código Ingenios, a efectos de que se respete lo
establecido en el artículo 232 del MPTA.
Software
El software es una obra susceptible de protección de derechos de autor, así lo reconoce el artículo
104, numeral 12 del Código Ingenios.95Sin perjuicio de lo anterior, uno de los grupos que mayores
objeciones planteó al cuerpo legal fue el de los propietarios de software.
En primer lugar, el autor de software no recibirá una remuneración equitativa por la explotación
de su obra como es el caso del resto de obras.96 Esta disposición viola el artículo 215 del MPTA,
pues en el mismo, se reconoce que las partes deberán cumplir con lo dispuesto en el Tratado de
la OMPI sobre Derecho de Autor (“WCT”) y este a su vez reconoce al software como objeto de
protección de derechos de autor y les garantiza sus respectivos derechos económicos. 97 En
particular, el artículo 6 y 7 del WTC garantizan el derecho de distribución y derecho de alquiler
para los autores de software, por lo que dichas normas entrarían en conflicto con la falta de
95 Código Ingenios: “Art. 104.- Obras susceptibles de protección.- La protección reconocida por el presente Título recae
sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas, que sean originales y que puedan reproducirse o divulgarse por
cualquier forma o medio conocido o por conocerse. (…) 12. Software.”
96 Código Ingenios: “Art. 115.- Obras bajo relación de dependencia y por encargo.- Salvo pacto en contrario o
disposición especial contenida en el presente Título, la titularidad de las obras creadas bajo relación de dependencia
laboral o por encargo corresponderá al autor. En caso de que el autor ceda sus derechos, conservará la facultad de
explotar las obras en forma distinta a la contemplada en el contrato, siempre que lo haga de buena fe y no perjudique
injustificadamente la explotación normal que realice el empleador o comitente.
En cualquier caso, el autor gozará
del derecho irrenunciable de remuneración equitativa por la explotación de su obra, de conformidad con lo
dispuesto en el presente Código. Tratándose de software este derecho no será aplicable. Este derecho será aplicable
aún en los casos de transferencia o transmisión de la titularidad de la obra creada bajo dependencia laboral y por
encargo.”
97 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor:
“Artículo 4. Programas de ordenador: Los programas de ordenador
están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna del Convenio
de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de
expresión.”
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remuneración equitativa del autor de un software. Se recomienda la salvedad dispuesta en el
artículo 115, se decir eliminar la oración “tratándose de software este derecho no será aplicable”.
Los mismos derechos económicos de los autores de software descritos en el párrafo anterior, en
especial, los derechos de distribución, se podrían ver afectados por el artículo 134, numeral 1 del
Código Ingenios, pues provoca el riesgo de que el propietario de un software -una empresa-,
adquiera solamente una licencia y luego la instale en varias estaciones de trabajo a efectos de que
dicho software pueda ser
utilizado por parte del propietario.98.Se recomienda revisar la palabra
copia del numeral 1 del artículo 134 del Código Ingenios para mitigar dicho riesgo.
Medicamentos Genéricos de Uso Humano El 9 de diciembre de 2005 se publicó en el Registro Oficial 162 la Codificación de la Ley de
Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos Genéricos de Uso
Humando. El artículo 2 de la Codificación define a los medicamentos genéricos como
“aquellos
que se registran y comercializan con la Denominación Común Internacional (DCI) del principio
activo, propuesta por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o en su ausencia con una
denominación genérica convencional reconocida internacionalmente cuya patente de invención
haya expirado. Esos medicamentos deberán mantener los niveles de calidad, seguridad y eficacia
requeridos para los de marca”.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 522, publicado en el Registro Oficial Suplemento 417 de 15 de
enero de 2015 se reformó el Reglamento de la mencionada ley, y se estableció en el artículo
innumerado a continuación del artículo 30 que
“[l]os medicamentos se registrarán y
comercializarán obligatoriamente como genéricos, una vez que la patente de invención haya
vencido, debiendo contener en la etiqueta primordialmente la Denominación Común
Internacional (DCI) y la denominación de "Medicamento Genérico", por sobre el nombre del
fabricante”. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo No. 1159, publicado en el Registro
Oficial Suplemento 843 de 19 de septiembre de 2016, a este mismo artículo se agregó el siguiente
texto:
“Para el caso de los medicamentos de referencia, una vez vencida la patente, se registrarán
como tales y para su comercialización, la etiqueta contendrá primordialmente la Denominación
Común Internacional (DCI) y la denominación de "Medicamento de Referencia", por sobre el
nombre del fabricante. Se entiende como medicamentos de referencia a aquellos que obtuvieron
originalmente la patente de invención ya caducada”, el Decreto Ejecutivo 1159 establece 1 año
plazo para adecuarse a la normativa.
El Reglamento de Registro Sanitario para Medicamentos en General publicado en el Registro
Oficial Suplemento 335 del 7 de diciembre de 2010 establece que
“[c]uando se trate de un
medicamento genérico, es obligatorio que en su etiqueta externa figure en caracteres legibles e
indelebles las palabras "MEDICAMENTO GENERICO", con letras mayúsculas, en color rojo,
código Pantone Red 032 y con un tamaño superior en un 20%, en relación al nombre del
producto”. Si bien aún no se ha incluido en este Reglamento, la forma del etiquetado de los
medicamentos de referencia, al analizar que la normativa contenida en el Decreto Ejecutivo No.
98 Código Ingenios: “Art. 134.- Actividades permitidas sin autorización.- Se permite las actividades relativas a un
software de lícita circulación, sin que se requiera autorización del autor o titular, ni pago de valor alguno, en los
siguientes casos: 1. La copia, transformación o adaptación del software que sea necesaria para la utilización del software
por parte del propietario u otro usuario legítimo de un ejemplar del mismo; (…).”
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1159 es idéntica que la norma del Decreto Ejecutivo No. 522, por lo tanto, el etiquetado deberá
destacar la palabra “medicamento de referencia” y la denominación común internacional, por
encima del nombre del fabricante.
VIII. COMPETENCIA
Antes del 2011, el derecho de competencia era regulado únicamente a través de la normativa de
la Comunidad Andina, esto es, la Decisión 608. A partir de la expedición de la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 555 del 13 de octubre de 2011, y su respectivo Reglamento de Aplicación (“R-
LORCPM”), publicado en el Registro Oficial No. 697 del 7 de mayo de 2012, el estado
ecuatoriano, a través de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (“SCPM”), entidad
técnica de vigilancia y control de la materia,99comenzó a regular activamente las conductas
anticompetitivas que han detectado en el mercado ecuatoriano; por ejemplo, en el año 2012 se
inició una investigación contra el Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones CONECEL
S.A., el mayor proveedor de telefonía móvil del país, por supuestas prácticas restrictivas al
suscribir contratos de exclusividad con los dueños de los terrenos donde ubican sus antenas.100 En
otro caso, en primera instancia, la SCPM autorizó de forma condicionada la fusión de las empresas
locales de AB InBev y SABMiller, para luego, agregar una condición no contemplada en la
autorización de fusión inicial.101
Monopolios estatales y empresas públicas
Si bien el artículo 263 del MPTA admite la posibilidad de que los estados signatarios constituyan
monopolios estatales, de conformidad con su normativa interna, así como la creación de empresas
públicas, también dispone que dichos monopolios estatales y empresas públicas no podrán
distorsionar el comercio y la inversión de las Partes. Esta aclaración concuerda con lo comentado
en el apartado sobre Comercio de Mercancías y Contratación Pública del presente reporte.
Control de Precios
En el Ecuador, con el objeto de precautelar el interés público, históricamente se ha regulado los
precios de varios productos, como por ejemplo los medicamentos. En otras áreas, como el banano,
se ha establecido un precio mínimo de sustentación, es decir, un precio base. El resultado de la
utilización de estos mecanismos es una distorsión en la competencia.
En particular, el control de precios de medicamentos en Ecuador se inició en 1964 durante el
gobierno de la Junta Militar y se ha mantenido desde entonces. En la actualidad, el precio de
medicamentos se encuentra regulado por el Reglamento para la Fijación de Precios de
99 LORCPM:
“Art. 36.- Autoridad de Aplicación.- Créase la Superintendencia de Control del Poder de Mercado,
misma que pertenece a la Función de Transparencia y Control Social, como un organismo técnico de control, con
capacidad sancionatoria, de administración desconcentrada, con personalidad jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, presupuestaria y organizativa; la que contará con amplias atribuciones para hacer cumplir
a los operadores económicos de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria todo lo dispuesto
en la presente Ley. Su domicilio será la ciudad de Quito, sin perjuicio de las oficinas que pueda establecer el
Superintendente en otros lugares del país. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado en su estructura
contará con las instancias, intendencias, unidades, divisiones técnicas, y órganos asesores que se establezcan en la
normativa que para el efecto emita el Superintendente de Control del Poder de Mercado. Se crearán al menos dos
órganos especializados, uno de investigación, y otro de sustanciación y resolutivo de primera instancia.” 100 Ver: http://www.scpm.gob.ec/la-scpm-informa-sobre-el-caso-del-consorcio-ecuatoriano-de-telecomunicaciones-
conecel-s-a/ Último Acceso: 16/02/2017.
101 http://www.elcomercio.com/actualidad/abinbev-venta-cervezaclub-mercado.html
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Medicamentos de Uso y Consumo Humano (“Reglamento de Medicamentos”) . 102 En el
Reglamento de Medicamentos se estableció tres regímenes de fijación de precios: a) régimen
regulado de fijación de precios; b) régimen de fijación directa de precios; y, c) régimen liberado
de precios103.
El Régimen Regulado consiste en establecer un precio techo para cada segmento de mercado en
medicamentos estratégicos y nuevos.104 En el Régimen de Fijación Directa, el Consejo Nacional
de Fijación y Revisión de Precios de los Medicamentos de Uso y Consumo Humano fija
unilateralmente el precio.105 Mientras que en el Régimen Liberado los precios son libremente
determinados por los comercializadores de dichos productos.106
El proyecto de Código Orgánico de Salud también se refiere al sistema de fijación de precios y
señala que
“[l]a metodología para la fijación de precios será definida de tal manera que beneficie
el acceso de medicamentos por encima de los intereses comerciales”.107
IX.
COMERCIO Y DESARROLLO SOSTENIBLE
El artículo 267 del MPTA establece que las Partes reafirman su compromiso con el comercio y el
desarrollo sostenible, a través de la promoción del comercio internacional, asuntos laborales y
ambientales relacionados con el comercio como parte de un enfoque integral.
El artículo 268 reconoce el derecho soberano de cada parte a establecer sus políticas y prioridades
nacionales sobre el desarrollo sostenible y sus propios niveles de protección ambiental y laboral.
El régimen laboral ecuatoriano, se rige, principalmente por el Código del Trabajo, publicado en
el Registro Oficial Suplemento 167 del 16 de diciembre de 2005. El marco regulatorio ambiental,
se rige, primordialmente, por el Código Orgánico del Ambiente, publicado en el Registro Oficial
Suplemento 983 del 12 de abril de 2017, y el Texto Unificado de Legislación Secundaria de Medio
Ambiente, dictado por el Ministerio de Ambiente.
El artículo 269 establece las políticas y prioridades nacionales sobre el desarrollo sostenible a
través del establecimiento de normas y acuerdos laborales multilaterales, como empleo
productivo y trabajo decente para todos, promoción y aplicación efectiva de las normas
fundamentales de trabajo, y ratificación de convenios prioritarios. Mediante Decreto Ejecutivo
No. 742, publicado en Registro Oficial 924 de 3 de Julio de 1947 se aceptó el Instrumento de
Enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado por la XXIX
Reunión de la Conferencia del Trabajo. Luego, a través de Decreto Ejecutivo No. 304, publicado
en Registro Oficial 675 de 25 de Noviembre de 1954, se ratificó la Enmienda de la Constitución
de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado el 25 de junio de 1953, por la 36a.
Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en Ginebra. Finalmente, mediante Resolución
Legislativa s/n, publicada en Registro Oficial 749 de 31 de Julio de 1995 se aprobó el Texto del
Instrumento de Enmienda a la Constitución de la OIT.
102 Reglamento para la Fijación de Precios de Medicamentos de Uso y Consumo Humano (“Reglamento de
Medicamentos”), publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 299 del 29 de julio de 2014.
103 Reglamento de Medicamentos, artículo 9.
104 Reglamento de Medicamentos, artículo 10.
105 Reglamento de Medicamentos, artículo 11.
106 Reglamento de Medicamentos, artículo 12.
107 Proyecto de Código Orgánico de Salud, artículo 237.
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El artículo 270 establece las políticas y prioridades nacionales sobre el desarrollo sostenible a
través del establecimiento de normas y acuerdos multilaterales sobre medio ambiente, el
reconocimiento de acuerdos internacionales; y, el diálogo y cooperación con respecto a temas
ambientales relacionados con el comercio.
Mediante Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 380 de 19 de Febrero de
1990 se aprobó el Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Agotan la Capa de Ozono adoptado
el 16 de septiembre de 1987; y, mediante Decreto Ejecutivo No. 1429, publicado en Registro
Oficial 420 de 19 de Abril de 1990 el Ecuador se adhirió al Protocolo. Posteriormente, mediante
Decreto Ejecutivo No. 2371, publicado en Registro Oficial Suplemento 16 de 6 de Febrero del
2007, el Ecuador se adhirió a la enmienda del Protocolo.
Mediante Decreto Legislativo No. 000, publicada en Registro Oficial No. 128 de 12 de Febrero
de 1993 se aprobó el Convenio de Basilea sobre el Control de Movimientos Transfronterizos de
Desechos Peligrosos y su Eliminación adoptado el 22 de marzo de 1989, el Convenio de
Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes adoptado el 22 de mayo del 2001; y,
mediante Decreto Ejecutivo No. 478, publicada en Registro Oficial No. 130 de 16 de Febrero de
1993 se ratificó el Convenio.
Mediante Decreto Supremo No. 77, publicado en Registro Oficial 739 de 7 de Febrero de 1975
se ratificó la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestre firmada el 3 de marzo de 1973.
Mediante Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 128 de 12 de Febrero de
1993 se aprobó el Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, suscrito en el
marco de la Conferencia sobre Medio ambiente, en la ciudad de Río de Janeiro - Brasil, el 5 de
Junio de 1992; y, Decreto Ejecutivo No. 2, publicado en Registro Oficial 148 de 16 de Marzo de
1993 se ratificó dicho instrumento.
El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del CDB adoptado el 29 de enero
del 2000 se publicó en el Registro Oficial 145 del 12 de agosto de 2003.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 000, publicado en Registro Oficial 148 de 16 de Marzo de 1993
se ratificó el Instrumento de Ratificación del Convenio de Naciones Unidas sobre Cambios
Climáticos. A través de Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 532 de 22
de Septiembre de 1994 se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático. Mediante Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 109 de 18 de
Enero de 1993 se aprobó el Convenio de las Naciones Unidas sobre Cambios Climáticos, suscrito
en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, en la ciudad de Río de Janeiro
- Brasil, el 5 de junio de 1992; y, mediante Decreto Ejecutivo No. 548, publicado en Registro
Oficial Suplemento 428 de 30 de Enero del 2015 se ratificó la Enmienda de Doha al Protocolo de
Kyoto.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1582, publicado en Registro Oficial 319 de 22 de Abril del 2004
se ratificó el Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamentado
Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio
Internacional adoptado el 10 de septiembre de 1998
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El artículo 271 reafirma que el comercio debería promover el desarrollo sostenible a través del
reconocimiento de las normas del trabajo y el beneficio que éstas pudieren tener en la eficiencia
económica, innovación y productividad, además de un correcto ejercicio de las políticas tanto
comercias como laborales.
El artículo 272 reconoce la importancia de la conservación y el uso sostenible de la diversidad
biológica como un elemento fundamental para alcanzar el desarrollo sostenible, en razón de lo
cual las partes confirman su compromiso de conservar y usar de manera sostenible la diversidad
biológica, a través de la aplicación de acuerdos internacionales, cumplimiento de metas sobre el
mantenimiento de áreas marinas y terrestres, y cumplimiento del Convenio sobre la Diversidad
Biológica (CDB).
El artículo 273 establece que con la finalidad de promover el manejo sostenible de los recursos
forestales, se reconoce la importancia de contar con prácticas que mejoren la gestión forestal y la
promoción de productos, mediante la aplicación de la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), y fortalecimiento de
mecanismos de control.
El artículo 274 reconoce la necesidad de conservar y administrar los recursos pesqueros de manera
racional y responsable a fin de garantizar su sostenibilidad; así como la necesidad de cooperar en
el contexto de las Organizaciones Regionales de Ordenación Pesquera.
El artículo 275 reconoce que el cambio climático es un tema de preocupación común y global, en
virtud de lo cual las partes acuerdan mejorar sus esfuerzos para mitigar y adaptarse al cambio
climático, esto a través de la promoción de políticas nacionales e iniciativas internacionales
convenientes.
El artículo 276 establece que, con la finalidad de eliminar cualquier discriminación frente a
cualquier trabajador, incluyendo los trabajadores migrantes empleados legalmente, las partes
reconocen la importancia de promover la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo.
El artículo 277 establece que no se podrá incentivar el comercio o la inversión mediante
la reducción de los niveles de protección contemplados en su legislación ambiental y laboral.
El artículo 278 determina que, la preparación y ejecución de las medidas dirigidas a proteger la
salud y seguridad en el trabajo o el medio ambiente, debe efectuarse sin afectar el comercio entre
las partes, esto mediante la aplicación de normas, directrices o recomendaciones internacionales
pertinentes.
El artículo 279 señala que, la revisión, monitoreo y evaluación del impacto de la aplicación del
presente Acuerdo en el ámbito laboral y ambiental, es un compromiso adquirido por las partes.
El artículo 280 establece que, cada parte designará una oficina dentro de su administración que
servirá de punto de contacto con las otras partes. Adicionalmente, las partes constituyen un
Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible, mismo que se rige por las disposiciones del
presente tratado.
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El artículo 281 determina que, los comités o grupos nacionales en materia laboral y ambiental o
de desarrollo sostenible, o los que sean creados por las partes, podrán presentar opiniones y hacer
recomendaciones sobre la aplicación de este Título. No hemos identificado que hasta la presente
fecha se hayan creado dichos comités.
El artículo 282 establece que, el Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible convocará una
vez al año, a menos que las partes acuerden algo distinto, una sesión con organizaciones de la
sociedad civil y el público en general, a efectos de llevar a cabo un diálogo sobre asuntos
relacionados con la aplicación de este Título.
El artículo 283 contempla que, las partes podrán remitirse consultas en relación con cualquier
asunto de interés mutuo que se origine como consecuencia del presente Título, enviando una
solicitud por escrito al punto de contacto de la otra parte.
El artículo 284 indica que se podrá solicitar, 90 días después del envío de una solicitud de
consultas, el establecimiento de un grupo de expertos para examinar el asunto que no haya sido
resulto de forma satisfactoria.
El artículo 285 establece que, el grupo de expertos deberá emitir un informe inicial, sobre el cual
las partes podrán presentar comentarios, los mismos que podrían ser considerados en el informe
final, que incluirá además las recomendaciones de los expertos.
El artículo 286 indica que, las actividades de cooperación establecidas por las partes, en aplicación
de las políticas y prácticas relativas a la protección laboral y ambiental, deben cubrir actividades
en áreas de interés mutuo tales como: evaluación de impactos ambientales, aplicación efectiva de
convenios fundamentales, adaptación y mitigación del cambio climático, conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica, determinación del origen lícito de los productos forestales,
y actividades relacionadas con el comercio de productos pesqueros.
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 267 – 286 del MPTA.
X.
TRANSPARENCIA Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El artículo 287 del MPTA establece la cooperación de las partes en los foros bilaterales y
multilaterales a fin de incrementar la transparencia en asuntos relacionados con el comercio.
El artículo 288 determina que, a efectos de que las personas interesadas tengan la oportunidad de
formular comentarios sobre cualquier proyecto de ley, reglamento, procedimiento o resolución
administrativa en relación con cualquier asunto cubierto por el presente Acuerdo, las partes deben
garantizar su pronta publicación.
El artículo 289 establece que, las partes no podrán revelar información confidencial, cuya
divulgación pueda impedir el cumplimiento de las leyes o de otra manera ser contraria al interés
público o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
El artículo 290 determina que, cada parte, a través de su Coordinador, podrá proporcionar
información y responder a cualquier pregunta relativa a cualquier asunto que pudiera afectar el
presente Acuerdo. La información confidencial será tratada como tal.
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El artículo 291 establece que, a las personas que se encuentren afectadas por un procedimiento,
las partes del presente Acuerdo deben dar aviso del inicio del mismo más una descripción general
de todos los asuntos en controversia; y, previamente a cualquier acción administrativa definitiva,
deben asegurar que dichas personas reciban una oportunidad razonable para presentar hechos y
argumentos que sustenten sus pretensiones, así como asegurar que el procedimiento se desarrolle
en base a la legislación nacional.
El artículo 292 establece que, las partes del presente Acuerdo podrán establecer tribunales o
procedimientos judiciales, cuasi judiciales, o de naturaleza administrativa a efectos de la revisión
y/o corrección de las acciones administrativas definitivas relativas a los asuntos relacionados con
el comercio cubiertos por este Acuerdo; además de la impugnación o revisión ulterior a las que
se pudiese acudir de conformidad con lo previsto en su legislación nacional.
El artículo 293 determina que, cada parte debe asegurar la transparencia en materia de
subvenciones relacionadas con el comercio de mercancías, para ello a partir de los dos años
después de la entrada en vigor de este Acuerdo, cada Parte presentará un informe cada dos años
a las otras Partes sobre la base jurídica, la forma, cantidad o presupuesto, y en lo posible, el
beneficiario de la subvención concedida por su gobierno o cualquier organismo público.
El artículo 294 establece que, las disposiciones de este Título se aplicarán sin perjuicio de
cualquier regla específica establecida en otros Títulos del presente Acuerdo.
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 287 – 294 del MPTA.
XI.
EXCEPCIONES GENERALES
El artículo 295 del MPTA establece que, en materia de seguridad ninguna disposición del presente
Acuerdo se interpretará en el sentido de exigir divulgación de información, impedir la adopción
de medidas necesarias para la protección de sus intereses, o necesarias para cumplir con sus
obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz y la seguridad internacional.
El artículo 296 señala que, ninguna disposición de este Acuerdo afectará los derechos y
obligaciones de una parte en virtud de cualquier convenio de tributación entre un Estado Miembro
de la Unión Europea y un País Andino signatario, ni tampoco impedirá la adopción de cualquier
medida que tenga por objeto garantizar la imposición o recaudación equitativa o efectiva de
impuestos, o cuyo objeto sea prevenir la evasión y la elusión fiscal.
El artículo 297 determina que, en caso de dificultades financieras exteriores o de balanza de pagos
o la amenaza de éstas, cualquiera de las partes podrá adoptar o mantener medidas restrictivas
respecto del comercio de mercancías, comercio de servicios y establecimiento, incluyendo los
pagos y transferencias relativas a dichas transacciones.
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 295 – 297 del MPTA.
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XII.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Desde el año 1995 hasta el 2001, el estado ecuatoriano celebró aproximadamente cuarenta
tratados bilaterales de inversión e incorporó en su ordenamiento jurídico al Convenio de
Washington (CIADI). Como consecuencia de lo anterior, el estado ecuatoriano ha sido sujeto de
numerosos procesos internacionales de arbitraje, lo cual motivó a que, en el año 2008, el Ecuador
adopte como una especie política pública el considerar como perjudicial y contrario a los intereses
nacionales que el Estado se someta a la jurisdicción de un tribunal arbitral extranjero. Esta política
pública luego se convirtió en norma de derecho.
De este modo, el primer inciso del art. 422 de la Constitución del Ecuador señala que “No se
podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda
jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de
índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.” Esto significa, tal
como lo ha ratificado la Corte Constitucional del Ecuador, que el Estado está prohibido de
someterse a la jurisdicción de un tribunal de arbitraje internacional, salvo que se trate de instancias
arbitrales de Latinoamérica.
La razón de esta limitación estriba en el hecho cierto de que los laudos dictados en procesos de
arbitraje internacional no están sujetos al control de la Corte Constitucional. Como consecuencia
de lo anterior, existiría el riesgo de que una decisión, que afecte los intereses del estado
ecuatoriano, escape del escrutinio constitucional. Para evitar este riesgo, la Constitución ha
previsto la precitada prohibición.
En el año 2008, el Ecuador denunció y se separó del Convenio de Washington e inició un proceso
similar con múltiples tratados bilaterales de inversión que había suscrito en el pasado con diversos
estados, tales como Alemania, Francia, Finlandia, Suecia, Canadá, China, el Reino Unido, los
Países Bajos, Irlanda, Argentina, Chile, entre otros. Algunos de los procesos de denuncia de los
tratados siguen en trámite, mientras que otros ya han concluido, bajo el argumento de que son
contrarios a los intereses nacionales e inconstitucionales por contravenir el art. 422 de la
Constitución.
Sin perjuicio de lo anotado hasta este momento, se debe mencionar que, en el año 2010, el estado
ecuatoriano y varias entidades chinas celebraron diversos contratos de préstamo y de venta
anticipada de petróleo, en los que se acordó que cualquier controversia derivada de dichos
acuerdos sería resuelta ante la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
Así mismo, en octubre del año 2010, el Ecuador aprobó el Código Orgánico de Planificación y
Finanzas Públicas en el cual, mediante Disposición Transitoria Cinco, se dispuso que “Previa
autorización por el Procurador General del Estado, podrá aceptarse otra jurisdicción y legislación
para la solución de divergencias o controversias relativas a contratos, celebrados por el Estado y
las entidades y organismos del sector público con gobiernos, entidades públicas o privadas
extranjeras.”
Sin embargo, cinco años después, mediante la promulgación de la Ley Orgánica de Incentivos
para Asociaciones Público Privadas, cuyo objeto es “establecer incentivos para la ejecución de
proyectos bajo la modalidad de asociación público-privada y los lineamientos e institucionalidad
para su aplicación”, se dispuso, como norma general y apartándose del espíritu del precitado
Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, que “En el caso de que se sometan las
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controversias contractuales al arbitraje internacional, este se realizará ante una instancia arbitral
regional latinoamericana. Las partes contractuales podrán designar los órganos jurisdiccionales
arbitrales en la Región Latinoamericana.”
En suma, desde que se aprobó la Constitución del Ecuador en el año 2008, misma que prevé la
prohibición de someterse a la jurisdicción de arbitraje internacional, el Ecuador no ha tenido una
línea de conducta consecuente con dicha norma de derecho. Si bien es cierto que la Corte
Constitucional ha confirmado el sentido de la norma que se comenta, no es menos cierto que el
Ecuador, a través de contratos internacionales celebrado y de leyes aprobadas, ha cuestionado la
entera validez de esta prohibición. Lo que, en cambio, permanece inmóvil es la salvedad de acudir
a instancias de arbitraje regionales.
El apartado sobre solución de controversias del MPTA rige para las controversias que surjan de
la interpretación y aplicación del tratado entre las partes suscriptoras del mismo, esto es, los
Estados miembros. En consecuencia, en tratándose de disputas comerciales entre países y no
privados, la limitación de sujeción a arbitraje internacional que consta en el artículo 422 de la
Constitución no entra en disputa con el apartado de solución de controversias del MPTA.
Se podrá realizar un análisis a mayor profundidad de este tema, luego de que el Comité de
Comercio adopte las Reglas de Procedimiento aplicables a la sección de solución de
controversias.
XIII. ASISTENCIA TÉCNICA Y FORTALECIMIENTO DE CAPACIDADES
COMERCIALES
El artículo 324 del MPTA establece que, las partes acuerdan fortalecer la asistencia técnica y
fortalecimiento de capacidades comerciales a efectos de impulsar un desarrollo económico
sostenible que permita alcanzar mayores niveles de cohesión social y, en particular, reducir la
pobreza; mientras que, el artículo 325 señala que, la cooperación se llevará a cabo mediante los
instrumentos, recursos y mecanismos de los que dispongan las partes para este fin; finalmente, el
artículo 326 determina que, el Comité de Comercio supervisará e impulsará las acciones de
cooperación que se pongan en práctica para contribuir a una óptima ejecución y aprovechamiento
del presente Acuerdo. No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 324
– 326 del MPTA.
XIV.
DISPOSICIONES FINALES
El artículo 327 del MPTA establece que, los anexos, apéndices, declaraciones y notas al pie de
página del presente Acuerdo constituyen parte integrante del mismo.
El artículo 328 determina que, la parte UE notificará a los Países Andinos signatarios sobre
cualquier solicitud de adhesión de un tercer país a la Unión Europea, de conformidad con el
procedimiento establecido en este artículo.
El artículo 329 señala que, cualquier país miembro de la Comunidad Andina que no sea parte de
este Acuerdo en la fecha de su entrada en vigor para la Parte UE y al menos uno de los Países
Andinos signatarios, podrá adherirse a este Acuerdo de conformidad con las condiciones y
procedimientos establecidos en este artículo.
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El artículo 330 establece que, el cumplimiento de los procedimientos internos exigidos para la
entrada en vigor de este Acuerdo será notificado por todas las partes, una a la otra, y al Depositario
al que se refiere el artículo 332. El presente Acuerdo entrará en vigor entre la Parte UE y cada
País Andino signatario el primer día del mes siguiente a la fecha de recepción por el Depositario
de la última notificación, a menos que tales Partes acuerden una fecha distinta.
El artículo 331 indica que, el presente Acuerdo tendrá una duración indefinida. Cualquier parte
podrá denunciar este Acuerdo mediante notificación escrita a todas las otras partes y al
Depositario.
El artículo 332 determina que, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea actuará
como Depositario de este Acuerdo.
El artículo 333 establece que, las partes entienden que cualquier disposición del Acuerdo sobre la
OMC incorporada a este Acuerdo, lo será con sus enmiendas cuando éstas hayan entrado en vigor
en el momento en que dicha disposición sea aplicada.
El artículo 334 determina que, las Partes podrán acordar por escrito cualquier enmienda a este
Acuerdo.
El artículo 335 establece que, este Acuerdo no admite reservas en el sentido de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
El artículo 336 señala que, nada en este Acuerdo se interpretará en el sentido de conferir derechos
o imponer obligaciones a personas, diferentes de aquellos derechos y obligaciones creados entre
las partes en virtud del Derecho Internacional Público.
El artículo 337 indica que, el presente Acuerdo se redacta por triplicado en lenguas alemana,
búlgara, checa, danesa, eslovaca, eslovena, española, estonia, finesa, francesa, griega, húngara,
inglesa, italiana, letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa, rumana y sueca, siendo
cada uno de estos textos igualmente auténticos.
No existen contradicciones entre el derecho ecuatoriano y los artículos 327 – 337 del MPTA.
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6. Conclusiones
En la evaluación que se ha hecho sobre la compatibilidad del sistema legal ecuatoriano y el marco
del MPTA hemos encontrado que existen algunas áreas de conflicto. Dichas áreas de conflicto las
hemos identificado en: a) protección de la propiedad intelectual; b) compras públicas; c) régimen
aduanero; y, d) régimen de competencia. En las áreas de medidas de defensa comercial, y de
solución de controversias no hemos encontrado conflicto alguno.
En particular, estas incompatibilidades que hemos encontrado consisten en lo siguiente:
a) Propiedad intelectual. A pesar de algunas reformas recientes, la protección que ofrece el
Ecuador a la propiedad intelectual no es aún lo suficientemente fuerte y confiable;
b) Compras públicas. En esta área existe una marcada tendencia a privilegiar a las fuentes
ecuatorianas de servicios y productos, así como a favorecer la contratación directa de
estado a estado, o empresas públicas extranjera.
c) Régimen aduanero. En esta área encontramos un sistema de control que no es lo
suficientemente eficiente para la importación.
d) Régimen de competencia. Aquí el principal problema es la posición privilegiada que
tienen las empresas estatales en el mercado de productos y servicios, y la excepción que
se hace a ellas de las reglas sobre la competencia.
Las incompatibilidades que hemos encontrado entre el MPTA y el sistema legal ecuatoriano se
deben fundamentalmente al modelo económico que el Ecuador adoptó en 2007, y que fue
plasmado en la nueva Constitución que entró a regir en 2008. A partir de entonces el gobierno del
Presidente Correa y su partido político lideró un cambio sustancial en el sistema legal ecuatoriano.
Dichos cambios buscaban, y en buena medida lograron, poner la legislación ecuatoriana en
sintonía con el modelo económico que auspiciaba el nuevo gobierno.
El modelo económico que se estableció en el Ecuador ha tenido varios ejes ideológicos. Entre
ellos pueden anotarse: el papel protagónico del Estado en la economía, la política de crecimiento
interno, y la animadversión hacia la integración del Ecuador a la economía internacional. El
comercio exterior y la inversión extranjera no solo que ocuparon un segundo plano en la agenda
gubernamental, sino que se convirtieron en símbolos de hostilidad. Esta es una posición bastante
diferente a la que ha existido en Colombia y Perú.
El modelo económico de crecimiento hacia dentro que el Ecuador adoptó a partir de 2007 pudo
subsistir por varios años gracias a los altos precios internacionales del petróleo. Una vez que los
ingresos petroleros comenzaron a caer, el gobierno comenzó a explorar algunos cambios en su
política económica.
No es una coincidencia que para cuando el gobierno ecuatoriano expresó su interés en retomar las
negociaciones para ser parte del MPTA, los precios internacionales del petróleo ecuatoriano
habían declinado considerablemente. El problema que observamos es que ese interés del Ecuador
por abrir su economía, y en concreto de adherirse al MPTA, no vino precedido de una reforma
legal e institucional lo suficientemente profunda para acomodar el andamiaje jurídico interno a
las exigencias del MPTA.
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El proceso de compatibilizar el sistema legal interno con el MPTA tiene algunas complejidades.
En primer lugar, hay un marco constitucional que responde a una visión económica diferente, y
hasta cierto punto opuesta, a los principios que inspiran al MPTA. El dictamen favorable de la
Corte Constitucional a favor del MPTA solo puede explicarse por la urgencia del gobierno en
firmar el protocolo de adhesión, y la limitada independencia que tiene dicha corte con respecto al
gobierno.
En segundo lugar, los cambios legislativos que se necesitan para superar los conflictos que hemos
encontrados no son fáciles de llevar a cabo. La composición de la Asamblea Legislativa, luego de
las elecciones del 19 de febrero, será de fragmentación. A contrario de lo sucedido bajo el
liderazgo del Presidente Correa durante la última década, ninguna de las fuerzas políticas gozará
de mayoría hegemónica. El próximo gobierno deberá negociar con la nueva legislatura los
cambios que se necesitan para eliminar las incompatibilidades con el MPTA.
Si bien es cierto que la Función Ejecutiva tiene a su favor la potestad reglamentaria, debe tenerse
en cuenta que esa potestad no puede contradecir las leyes. Y que, de optarse por esa vía, es decir,
por introducir reformas reglamentarias dejando el marco legal intacto, ello no soluciona el
problema de las incompatibilidades a largo plazo. Es más, puede contribuir a crear una atmósfera
de incertidumbre.
En tercer lugar, el Ecuador – a diferencia de Perú y Colombia – no ha tenido experiencia con
tratados comerciales similares al MPTA. El país no se ha visto obligado en el pasado a acomodar
su legislación interna en virtud de la suscripción de un tratado comercial. La tarea de acomodar
el sistema legal nacional para hacerlo compatible con un tratado internacional va a demandar un
cambio en los actores políticos.
En cuarto lugar, el récord que tiene el Ecuador con respecto al cumplimiento de compromisos
internacionales no es muy alentador. Como el informe señala, el Ecuador, por ejemplo, denunció
el CIADI y adoptó los primeros pasos para denunciar todos los tratados bilaterales de inversión.
Si bien dichas decisiones son compatibles con el derecho internacional, lo cierto es que ellas
implican que el Ecuador prefirió abandonar las reglas internacionales sobre inversión extranjera,
en vez de defender sus decisiones dentro de esas reglas.
A lo anterior debe añadirse el hecho que varios tribunales internacionales han declarado al
Ecuador en violación de tratados internacional, en particular de sus obligaciones sobre la
protección de las inversiones, debido proceso y seguridad jurídica.
No obstante lo anotado antes, las reformas que requiere la legislación interna para hacerla
compatible con el MPTA pueden verse facilitada por el rol que pueden jugar los distintos actores
beneficiarios del tratado. A diferencia de los tratados de inversión, el MPTA tiene un mayor
número de beneficiarios. Esto es particularmente visible en el sector de la agroindustria
exportadora de la cual dependen un elevado número de ecuatorianos. Debe recordarse que en el
proceso de adhesión al MPTA los gremios empresariales tuvieron un papel importante.
Consideramos que una similar movilización para las reformas legislativas es factible.
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This Report was prepared with the financial assistance of the European Union. The views
expressed herein are those of the contractor and do not represent the official view of the European
Commission.
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Entre noviembre y diciembre de
Simed
Bienes
2016
Entre noviembre y diciembre de
Telefónica
Servicios
2016
Entre noviembre y diciembre de
Transoceánica
Servicios
2016
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AGRARIO Y
MINISTERIO DE COMERCIO
SANITARIO
EXTERIOR
MINISTRO DE AGRICULTURA,
PONCE CEVALLOS
GANADERÍA, ACUACULTURA
MINISTRO DE AGRICULTURA,
ANTONIO JAVIER
Y PESCA (MAGAP)
GANADERÍA, ACUACULTURA
Y PESCA
AGENCIA NACIONAL DE
REGULACIÓN, CONTROL Y
VIGILANCIA SANITARIA
(ARCSA)
AGENCIA ECUATORIANA DE
ASEGURAMIENTO DE
CALIDAD DEL AGRO
(AGROCALIDAD)
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MIGRATORIO
MINISTERIO DE RELACIONES
CANCILLER
RICARDO PATIÑO
EXTERIORES Y MOVILIDAD
HUMANA
CONTRATACIÓN
SERVICIO NACIONAL DE
PÚBLICA
COMPRAS PÚBLICAS
(SERCOP)
PROPIEDAD
INSTITUTO ECUATORIANO DE
INTELECTUAL
PROPIEDAD INTELECTUAL
(IEPI)
DERECHO DE LA
SUPERINTENDENCIA DE
COMPETENCA
CONTROL DEL PODER DE
MERCADO
(SCPM)
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PRESIDENTE ALTERNO CÁMARA DE COMERCIO DE
MIGUEL ANGEL GONZÁLEZ
GUAYAQUIL
PRESIDENTE CÁMARA DE INDUSTRIAS DE GUAYAQUIL
FRANCISCO ALARCÓN ALCÍVAR
VICEPRESIDENTE CÁMARA DE INDUSTRIAS DE GUAYAQUIL
MARCO IBARRA VILLALBA
PRESIDENTE EJECUTIVO CÁMARA DE INDUSTRIAS Y
RICHARD MARTÍNEZ ALVARADO
PRODUCCIÓN
VICEPRESIDENTE EJECUTIVO CÁMARA DE INDUSTRIAS Y
PABLO ZAMBRANO
PRODUCCIÓN
PRESIDENTE CÁMARA DE INDUSTRIAS Y COMERCIO
NICHOLAS ARMSTRONG
ECUATORIANA BRITÁNICA
VICEPRESIDENTE CÁMARA DE INDUSTRIAS Y COMERCIO
GUSTAVO WRAY
ECUATORIANA BRITÁNICA
GERENTE GENERAL CÁMARA DE INDUSTRIAS Y
JÖRG ZEHNLE
COMERCIO ECUATORIANO-ALEMANA
CÁMARA DE INDUSTRIAS Y
COMERCIO ECUATORIANO-ALEMANA
DIRECTOR EJECUTIVO CÁMARA DE COMERCIO E
NICOLAS BROUILLET
INDUSTRIAS FRANCO – ECUATORIANA
CÁMARA DE COMERCIO E
INDUSTRIAS FRANCO – ECUATORIANA
PRESIDENTE CÁMARA DE COMERCIO ITALIANA DEL
GIOVANNI ANGIOLETTI
ECUADOR
DIRECTORA EJECUTIVA CÁMARA DE COMERCIO
SIMONA DE FILIPPIS
ITALIANA DEL ECUADOR
PRESIDENTE CÁMARA OFICIAL ESPAÑOLA DE COMERCIO
JOSE MARÍA MARZO SERRANO
DEL ECUADOR
FERRERO DEL ECUADOR S.A.
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REPSOL ECUADOR S.A.
MERCK C.A
GRUNENTHAL ECUATORIANA CIA. LTDA.
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ANEXO 4: EU-Ecuador MPTA Matriz de Implementación y Cumplimiento
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