Ref. Ares(2015)361943 - 29/01/2015
Date de réception
:
29/01/2015
POURVSO/NY
Traduction
C-336/14 - 12
Observations du royaume de Belgique
Affaire C-336/14*
Pièce déposée par:
Le gouvernement belge
Nom usuel de l’affaire:
INCE
Date de dépôt:
le 13 novembre 2011 (Fax/e-mail du 7 novembre 2014)
[omissis]
[Or. 2]
À M. le Président et MM. les membres de la Cour de justice de l’Union
européenne
Le gouvernement belge souhaite présenter les observations suivantes à la Cour:
I. LES FAITS
1
Pour la présentation des faits et de la procédure, le gouvernement belge souhaite
se référer aux pages 4 et 5 de la décision de renvoi (dans sa traduction en
néerlandais).
2
Dans la présente affaire, les questions préjudicielles suivantes ont été soumises à
la Cour:
«
I. S’agissant des premières charges (janvier 2012) et des deuxièmes charges
(pour la période allant jusqu’à fin juin 2012) pesant sur la prévenue:
1.a) L’article 56 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il est interdit aux
autorités répressives de sanctionner l’intermédiation de paris sportifs, effectuée
sans autorisation allemande, à des organisateurs de paris titulaires d’une licence
dans un autre État membre de l’UE lorsque cette intermédiation présuppose
également que l’organisateur dispose d’une autorisation allemande, mais que, en
raison d’une situation juridique contraire au droit de l’Union («monopole sur les
* Langue de procédure: l’allemand.
FR
AFFAIRE C-336/14-12
paris sportifs»), les autorités nationales n’ont pas le droit de délivrer une
autorisation à un organisateur de paris privé?
1.b) La réponse à la question 1, sous a), est-elle différente si, dans l’un des
15 Länder allemands qui ont instauré et exploitent conjointement un monopole
des paris sportifs, les pouvoirs publics soutiennent dans le cadre des procédures
d’interdiction et des procédures pénales que l’interdiction légale de délivrer une
autorisation à des prestataires privés n’est pas [Or. 3] appliquée dans ce Land en
cas d’une éventuelle demande d’une autorisation d’organisation ou
d’intermédiation?
1.c) Les principes du droit de l’Union, et notamment la libre prestation des
services, ainsi que l’arrêt Stanleybet International e.a. (C-186/11 et C-209/11,
EU:C:2013:33) doivent-ils être interprétées en ce sens qu’ils font obstacle à une
interdiction durable et décrite comme «préventive» ou à une sanction de
l’intermédiation transfrontalière des paris sportifs, lorsque cela est motivé par le
fait que, à la date de la décision, il n’était pas «manifeste pour l’autorité
d’interdiction, c’est-à-dire perceptible sans autre examen» que l’activité
d’intermédiation satisfaisait à l’ensemble des conditions matérielles
d’autorisation abstraction faite du monopole d’État?
2) La directive 98/34/CE doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle fait obstacle
à la sanction de l’intermédiation de paris sportifs, effectuée sans autorisation
allemande, à un organisateur de paris titulaire d’une licence dans un autre État
membre de l’UE, par le biais d’une machine automatique proposant des paris,
lorsque les interventions étatiques reposent sur une loi d’un Land spécifique qui
n’a pas fait l’objet d’une notification à la Commission européenne et dont la
teneur correspond au traité des Länder sur les jeux de hasard (Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen, ci-après le «GlüStV») qui est devenu caduque?
II. S’agissant des deuxièmes charges pesant sur la prévenue pour la période
courant à compter de juillet 2012
3) L’article 56 TFUE, le principe de transparence, le principe d’égalité et
l’interdiction du favoritisme prévue par le droit de l’Union européenne doivent-ils
être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à la sanction de l’intermédiation de
paris sportifs, effectuée sans autorisation allemande, à un organisateur de paris
titulaire d’une licence dans un autre État membre de l’UE dans un cas
caractérisé, en vertu du traité modificateur des Länder sur les jeux de hasard en
Allemagne (Glücksspieländerungsstaatsvertrag,[Or. 4] ci-après le «GlüÄndStV»),
instauré pour une durée de neuf ans, par une «clause d’expérimentation pour les
paris sportifs» qui prévoit pour une durée de sept ans la possibilité théorique
d’attribuer également à des organisateurs de paris privés, avec effet de
légalisation pour l’ensemble des Länder allemands en tant que condition
nécessaire d’une autorisation d’intermédiation, un nombre de concessions fixé au
maximum à 20 lorsque
2
INCE
a) la procédure de concession et les litiges conduits dans ce cadre sont menés
conjointement par l’organisme concessionnaire et le cabinet d’avocats qui a
conseillé de manière habituelle, dans le cadre du monopole des paris sportifs
contraire à la législation de l’Union européenne, la majorité des Länder et leurs
sociétés de loterie, qui les a représentés en justice contre les prestataires de paris
privés et qui défendait les intérêts des pouvoirs publics dans les procédures
préjudicielles à l’origine des arrêts Stoß e.a. (C-316/07, C-358/07 à C-360/07,
C-409/07 et C-410/07, EU:C:2010:504), Carmen Media Group (C-46/08,
EU:C:2010:505) et Winner Wetten (C-409/06, EU:C:2010:503),
b) qu’aucun détail concernant les conditions minimales relatives aux concepts
à présenter, le contenu des explications et des éléments de preuve exigés au
demeurant et le choix des 20 concessionnaires maximum ne résultait de l’appel
d’offres en vue de la concession publié au JO de l’UE du 8 août 2012, que des
détails n’ont été communiqués que postérieurement à l’expiration du délai de
candidature, dans un «mémorandum d’information» et dans de nombreux
documents additionnels, aux seuls candidats sélectionnés pour une «deuxième
étape» de la procédure de concession,
c) que, contrairement à l’appel d’offres, l’autorité concédante n’a invité, huit
mois après le début de la procédure, que 14 candidats concessionnaires à une
présentation personnelle de leurs concepts en matière de questions sociales et de
sécurité, parce que ces candidats satisfaisaient à l’intégralité [Or. 5] des
conditions minimales mais a indiqué 15 mois après le début de la procédure
qu’aucun candidat n’avait établi, sous une «forme vérifiable», qu’il satisfaisait
aux conditions minimales,
d) que le candidat concessionnaire contrôlé par des organismes publics (Ods
Deutschland Sportwetten GmbH dit «Ods»), constitué des sociétés publiques de
loterie, figurait parmi les 14 candidats invités à présenter leurs concepts à
l’autorité concédante alors que, en raison de ses liens organisationnels avec les
organisateurs de manifestations sportives, il ne semble pas être apte à se voir
accorder une concession, parce que la législation (article 21, paragraphe 3, du
GlüÄndStV) exige une séparation stricte entre, d’une part, les activités sportives
et les associations qui les organisent et, d’autre part, l’organisation et
l’intermédiation des paris sportifs,
e) que la présentation «de l’origine licite des moyens nécessaires à
l’organisation de l’offre de paris sportifs envisagés» est notamment exigée pour
l’attribution d’une concession, et
f)
que l’autorité concédante et le Glücksspielkollegium (collège des jeux de
hasard), qui est composé de représentants des Länder et statue sur l’attribution
des concessions, ne font pas usage de la possibilité d’attribuer des concessions à
des organisateurs privés de paris, alors que des entreprises publiques de loterie
peuvent, pendant une durée allant jusqu’à un an après l’éventuel octroi de telles
3
AFFAIRE C-336/14-12
concessions, organiser des paris sportifs, des loteries et d’autres jeux de hasard
sans disposer d’une concession ainsi que les exploiter et promouvoir, par
l’intermédiaire de leur réseau étendu de points de collecte professionnelle de
paris?».
II. LE CADRE JURIDIQUE
3
Pour le cadre juridique existant au niveau national et au niveau de l’Union
européenne, le gouvernement belge se réfère aux pages 4 à 6 de la décision de
renvoi (dans sa traduction en néerlandais).
[Or. 6]
III. L’ANALYSE
A. La recevabilité
4
Le gouvernement belge observe que la juridiction de renvoi souhaite obtenir, par
les présentes questions préjudicielles, des éclaircissements sur le droit de l’Union,
pour pouvoir se prononcer sur la situation de Mme Sebat Ince. Mme Ince est
toutefois de nationalité turque, ce qui suscite des doutes quant à l’applicabilité de
l’article 56 TFUE.
5
Le texte de cette disposition du traité précise, en effet, que «
les restrictions à la
libre prestation de services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des
ressortissants des États membres 1 établis dans un État membre autre que celui du
destinataire de la prestation».
6
La juridiction de renvoi prétend néanmoins que Mme Ince peut se prévaloir de
l’article 56 au motif qu’il s’agit en l’espèce d’un service protégé par cette
disposition: l’offre de paris d’un prestataire résidant dans un État membre 2.
7
Dans l’arrêt
FKP Scorpio Konzertproduktionen, la Cour a déclaré cependant que
les dispositions régissant la libre prestation de services s’appliquent uniquement si
la prestation est effectuée à l’intérieur de l’Union et dans la mesure où «
le
prestataire […] [est un]
ressortissant d’un État membre et [est]
établi dans un
pays de [l’Union]» 3.
8
Selon le gouvernement belge, l’entreprise autrichienne pour laquelle Mme Ince
offre des paris sportifs peut incontestablement se prévaloir des principes de la
libre prestation, mais là n’est pas la question. Les termes «
ressortissant d’un
[Or. 7] État membre» figurant dans le droit primaire de l’Union ne laissent aucun
doute sur la condition que le justiciable doit remplir. L’application d’une théorie
1 – C’est le gouvernement belge qui souligne.
2 – Résumé de la demande de décision préjudicielle (dans sa traduction en néerlandais),
point 8.
3 – C-290/04, EU:C:2006:630, point 67.
4
INCE
d’«identification» des ressortissants et des non-ressortissants de l’Union – que le
Bayerisches Verwaltungsgerichtshof préconise 4 – constituerait, selon le
gouvernement belge, une extension du champ d’application de l’article 56 TFUE.
Une telle extension n’est toutefois pas souhaitée de façon générale par l’Union, à
ce jour, bien que l’article 56, deuxième alinéa, TFUE prévoie expressément une
habilitation, à cette fin, des institutions européennes.
9
Par conséquent, l’on ne peut que conclure à l’irrecevabilité de la demande de
décision préjudicielle déposée par la juridiction de renvoi. Il ne saurait, en effet, y
avoir application de l’article 56 TFUE et/ou des principes généraux du droit de
l’Union qui en découlent.
B. Les réponses aux questions préjudicielles
10 À titre subsidiaire, le gouvernement belge répondra toutefois également à
certaines des questions posées par la juridiction de renvoi. Il se limitera à émettre
une réponse à la deuxième question et à la troisième question, sous b), c), et e).
1) La deuxième question préjudicielle
11 Dans sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en
substance de préciser le contenu de l’article 8, paragraphe 1, troisième alinéa, de
la directive 98/34/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998,
prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et
réglementations techniques] (ci-après la «directive 98/34») 5. Cet article prévoit
que les États membres doivent procéder à une nouvelle communication s’ils
apportent au projet de règle technique, «
d’une manière significative», des
«
changements» qui auront
[Or. 8] «
pour effet de modifier le champ d’application,
d’en raccourcir le calendrier d’application initialement prévu, d’ajouter des
spécifications ou des exigences ou de rendre celles-ci plus strictes».
12 Cette question préjudicielle porte en substance sur le point de savoir si le simple
fait que la loi régionale de la Bavière a maintenu le GlüStV en vigueur, et ce, en
tant que droit de ce
Land, doit être considéré comme apportant, «
d’une manière
significative», un «
changement» qui entraîne une obligation de notification. La
juridiction de renvoi indique que la jurisprudence allemande est divisée à cet
égard. Une partie de celle-ci affirme que la notification est nécessaire, étant donné
que l’exclusivité et les restrictions en matière de paris sportifs sont devenues
caduques au terme de la période d’application du GlüStV. L’autre soutient que le
GlüStV pouvait en tout état de cause être prorogé par décisions des
Länder, étant
donné que cette possibilité était déjà contenue dans le GlüStV originaire
(notifié) 6.
4 – Demande de décision préjudicielle (dans sa traduction en français), point 122.
5 – JO L 204, p. 37.
6 – Demande de décision préjudicielle (dans sa traduction en français), point 159.
5
AFFAIRE C-336/14-12
13 Par conséquent, la deuxième question préjudicielle peut être brièvement résumée
comme suit: une simple prorogation d’un texte notifié antérieurement doit-elle
faire l’objet d’une nouvelle notification lorsque l’acte initial prévoyait la
possibilité d’une prorogation? En d’autres termes, une telle prorogation peut-elle
être considérée comme un changement significatif?
14 Le gouvernement belge considère qu’il ne peut
pas s’agir en l’espèce d’un
changement significatif. L’arrêt
Ivansson e.a. le conduit à cette conclusion. Dans
cette affaire, la Cour a décidé – sur la base d’un certain nombre de critères – que
le raccourcissement du calendrier d’application de la règle technique doit être
considéré comme une modification significative
7. Cette interprétation reposait sur
l’économie générale et la finalité de la directive 98/34, en particulier la libre
circulation des marchandises et la sauvegarde de l’efficacité
[Or. 9] de la
procédure d’examen du projet de règle technique par la Commission et par les
États membres 8.
15 Le cas d’espèce, en revanche, ne permet pas d’affirmer que la simple prorogation
du champ d’application ratione temporis entraîne un changement significatif, étant
donné que l’absence de notification n’entame pas l’effet utile de la directive
98/34. Premièrement, il ne s’agit pas d’une modification de la teneur du GlüStV.
Qui plus est, la Commission et les États membres ont déjà été en mesure de se
prononcer sur cette teneur. Deuxièmement, il ressort de la décision de renvoi que
le projet notifié prévoyait déjà une prorogation éventuelle. Par conséquent, il était
possible, dans le cadre de la notification initiale, de faire des remarques ou encore
d’émettre un avis circonstancié sur ce point.
16 Le gouvernement belge tient à ajouter qu’il est sans intérêt que cette prorogation
soit issue, en fin de compte, de la loi d’un
Land (donc en droit régional) au lieu de
procéder du GlüStV (en droit national, comme prévu initialement). En effet, il est
de jurisprudence constante que la répartition interne des compétences dans un État
membre est sans incidence sur les obligations qui incombent aux États membres
en vertu des traités 9. Il faut donc admettre mutatis mutandis que la façon dont est
mise en œuvre, dans le droit interne d’un État membre, une prorogation éventuelle
notifiée antérieurement n’a aucune importance pour l’application de la directive
98/34.
17 Cela résulte d’ailleurs aussi de l’arrêt
Digibet et Albers, dans lequel la Cour a
réaffirmé qu’il incombe aux États membres d’organiser la mise en œuvre du droit
de l’Union selon leurs principes constitutionnels respectifs, et ce également dans
le secteur des jeux de hasard et des loteries 10. Ce principe découle de l’article 4,
7 – C-307/13, EU:C:2014:2058, points 45 et 46.
8 – Arrêt Ivansson e.a. (EU:C:2014:2058, point 43).
9 – Arrêts Commission/Espagne, C-417/99, EU:C:2001:445, point 37, et Carmen Media
Group, C-46/08, EU:C:2010:505, point 69.
10 – Arrêts Horvath, C-428/07, EU:C:2009:458, point 49, et Digibet et Albers, C-156/13,
EU:C:2014:1756, point 33.
6
INCE
paragraphe 2, TUE, selon lequel l’Union
[Or. 10] est tenue de respecter les
structures fondamentales politiques et constitutionnelles des États membres 11.
18 La prorogation, par le
Land de Bavière, des dispositions du GlüStV ne saurait
donc être considérée comme une modification significative d’une règle technique,
telle que visée par la directive 98/34. Cette disposition légale ne devait dès lors
pas être notifiée.
2) La troisième question préjudicielle, sous b), sous c) et sous e)
19 Dans sa troisième question – du moins dans les branches pour lesquelles le
gouvernement belge formulera une réponse – la juridiction de renvoi demande en
substance si le droit de l’Union (plus précisément l’article 56 TFUE, le principe
d’égalité et le principe de transparence qui en résulte) s’oppose à ce qu’un État
membre inflige une sanction pour l’offre, sans l’autorisation de cet État, de jeux
de hasard lorsque la législation applicable prévoit la possibilité d’accorder des
concessions à des organisateurs privés de jeux de hasard et:
b) que l’appel à candidature pour ces concessions ne contenait dans la première
phase aucune précision quant aux conditions minimales des offres à remettre,
quant au contenu des déclarations et preuves requises par ailleurs et quant à la
sélection, mais que ces précisions ont bien été communiquées, après l’expiration
du délai de candidature, aux candidats retenus pour la seconde phase de la
procédure d’attribution;
c) que, dans cette seconde phase, il restait encore quatorze candidats répondant
aux conditions minimales de la première phase, que ceux-ci ont été autorisés à
présenter, à l’autorité concédante, leurs concepts en matière sociale et sécuritaire
sans qu’aucun d’entre eux ne se vit toutefois attribuer une concession parce
qu’aucun candidat n’aurait démontré d’une manière contrôlable qu’il satisfaisait
aux conditions (dans la seconde phase);
[Or. 11]
e) que, pour obtenir une concession, le candidat doit démontrer «
l’origine licite
des moyens nécessaires à l’organisation de l’offre de paris sportifs envisagés».
La troisième question, sous b)
20 On observera tout d’abord que cette question concerne spécifiquement les
concessions de jeux de hasard (paris sportifs). Il s’agit, en d’autres termes, de
«concessions de services». Dans l’état actuel du droit de l’Union, ce type de
concessions ne relève pas de la législation de l’Union régissant les marchés
publics 12. Les règles propres aux marchés publics ne doivent donc pas être
observées. Cela n’empêche pas toutefois, comme l’indique aussi la juridiction de
11 – Arrêt Digibet et Albers, EU:C:2014:1756, point 34.
12 – Voir, par exemple, l’arrêt Sporting Exchange, C-203/08, EU:C:2010:307, point 39.
7
AFFAIRE C-336/14-12
renvoi, qu’il faille appliquer les règles et principes généraux du droit européen. Eu
égard à l’absence de règles spécifiques en matière de concessions de services, les
autorités contractantes doivent principalement tenir compte de l’article 56 TFUE
et, plus spécialement, du principe d’égalité et de l’obligation de transparence qui
en découle 13.
21 Cette obligation de transparence a des conséquences spécifiques pour les autorités
publiques au sein de l’Union qui lancent une procédure d’attribution de
concessions de jeux de hasard. Tout d’abord, une concession ne peut pas être
attribuée sans l’organisation d’une procédure préalable, transparente et équitable.
L’obligation de transparence impose par conséquent à l’autorité concédante de
garantir, en faveur de tout candidat potentiel, un degré de publicité adéquat
permettant une ouverture de la concession de services à la concurrence ainsi que
le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution 14. Une telle procédure
n’est pas requise uniquement quand la
[Or. 12] concession est octroyée à une
entité placée sous la stricte surveillance de l’autorité publique 15.
22 L’obligation de transparence limite dès lors la marge discrétionnaire des autorités
concédantes dans leur décision en leur imposant d’agir dans le cadre de règles
préétablies. En effet, tout comme l’appel même à concourir à [l’attribution] des
concessions, les règles applicables doivent être communiquées de manière
suffisamment claire 16. Dans l’arrêt Costa et Cifone (C-72/10 et C-77/10,
EU:C:2012:80), la Cour précise à cet égard que le principe de transparence a pour
but d’assurer «
que tout opérateur intéressé [puisse] décider de soumissionner à
des appels d’offres sur le fondement de l’ensemble des informations pertinentes et
de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du
pouvoir adjudicateur. Il implique que toutes les conditions et les modalités de la
procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque,
de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement
informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les
interpréter de la même manière et, d’autre part, à encadrer le pouvoir
discrétionnaire de l’autorité concédante et de mettre celle-ci en mesure de vérifier
effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères
régissant la procédure en cause (voir, en ce sens, arrêts du 29 avril 2004,
Commission/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I‑
3801, point 111, ainsi
13 – Arrêts Sporting Exchange, EU:C:2010:307, point 39, Telaustria et Telefonadress,
C-324/98, EU:C:2000:669, points 60 à 62, Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540,
point 44, et Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, point 33.
14 – Arrêt Engelmann, C-[64]/08, EU:C:2010:506, point 50.
15 – Par exemple, un opérateur économique privé dont les activités font l’objet d’un contrôle
très étroit des instances compétentes. Voir arrêts Sporting Exchange, EU:C:2010:307, point
59, Läärä e.a., C-124/97, EU:C:1999:435, points 40 à 42, et Liga Portuguesa de Futebol
Profissional et Bwin International, C-42/07, EU:C:2009:519, points 66 et 67.
16 – Arrêts Engelmann, EU:C:2010:506, point 54 et la jurisprudence qui y est citée, et Sporting
Exchange, EU:C:2010:307, point 51.
8
INCE
que du 13 décembre 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a.,
C-250/06, Rec. p. I‑
11135, points 45 et 46)» 17.
23 Cela ne signifie toutefois absolument pas qu’aucune marge d’appréciation ne
puisse être laissée à l’autorité dans les objectifs légitimes qu’elle entend
poursuivre. Ainsi, le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que les règles
applicables
[Or. 13] donnent à une autorité la possibilité de refuser une
concession si son attribution était susceptible de présenter un danger (par exemple
sur le plan de la criminalité ou de la dépendance au jeu). En effet, on peut lire
dans la jurisprudence de la Cour que «[
l’article 49 CE doit être interprété en ce
sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation]
qui confie aux autorités locales
un large pouvoir d’appréciation en leur permettant de refuser une autorisation
d’ouverture d’un casino, d’une salle de jeux ou d’une salle de bingo, sur le
fondement d’une ‘atteinte substantielle aux intérêts de l’État et des habitants du
territoire administratif concerné’ pour autant que cette réglementation a
véritablement pour objet de réduire les occasions de jeu et de limiter les activités
dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique ou d’assurer l’ordre
public et pour autant que l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités
compétentes est exercé d’une façon transparente, permettant un contrôle de
l’impartialité des procédures d’autorisation, ce qu’il revient à la juridiction de
renvoi de vérifier» 18. Il en va pleinement ainsi lorsque l’autorité de décision est
investie d’un «
large pouvoir d’appréciation», en particulier dans la nature des
intérêts qu’elle entend protéger 19.
24 En ce qui concerne plus spécifiquement la question 3 b), il faut vérifier si
l’obligation de transparence doit être interprétée en ce sens que les
précisions
quant aux exigences minimales fixées, ainsi que quant aux déclarations et preuves
à fournir pour être sélectionné en fin de compte en tant qu’un des (maximum 20)
concessionnaires, doivent déjà être communiquées dès l’appel à candidature lancé
dans la procédure d’attribution [de la concession].
25 Selon le gouvernement belge, étant donné que les faits en cause ne sont pas tout à
fait clairs, deux hypothèses possibles doivent être examinées: 1) les candidats
(éventuels) n’ont pas été suffisamment informés pour décider de participer ou non
à la «première phase» de la procédure, et 2) les candidats (éventuels) n’ont pas été
suffisamment informés pour décider de participer ou non à la «seconde phase» de
la procédure (mais ont donc bel et bien été suffisamment informés pour décider de
participer à la première phase).
[Or. 14]
26 Dans la première hypothèse, qui suppose l’absence totale de communication
d’informations suffisamment claires sur la manière dont l’autorité concédante
déciderait des candidats admis à participer à la «seconde phase», un problème se
pose sur le plan de l’obligation de transparence. Si les candidats éventuels n’ont
17 – Arrêt Costa et Cifone, C-72/10 et C-77/10, EU:C:2012:80, point 73.
18 – Arrêt Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, point 48.
19 – Arrêt Garkalns, EU:C:2012:505, point 45
9
AFFAIRE C-336/14-12
pas été en mesure de savoir quelles informations ils devaient donner ni quels
critères d’appréciation seraient appliqués, la procédure d’attribution ne peut pas
être réputée conforme au droit de l’Union. Le gouvernement belge fait cependant
remarquer que ces critères peuvent aussi figurer dans des dispositions
réglementaires existantes. Il incombe aux candidats concessionnaires, eux-mêmes,
de suivre l’évolution de la législation. De tels critères ne doivent donc pas
nécessairement être communiqués à nouveau par l’autorité concédante.
27 Pour ce qui concerne ensuite la seconde hypothèse, le gouvernement belge estime
que l’on ne peut pas ignorer que les autorités compétentes ont la faculté d’opter
pour une procédure d’attribution en différentes phases, dans le cadre de laquelle
on procède d’abord à une sélection de base d’un groupe de concessionnaires
potentiels qui répondent à un certain nombre de conditions minimales. Rien
n’impose, à cet égard, d’exposer le déroulement ultérieur de la procédure
(la «phase 2») dès le lancement de la procédure d’attribution. Il en va ainsi, en
tout cas, pour autant que les investissements liés à une candidature dans la
première phase soient limités et que donc tout candidat concessionnaire éventuel
puisse concourir sans devoir faire une vaste analyse des coûts et avantages. En
outre, tant que chacun sait de quelle manière il peut présenter sa candidature dans
la première phase et quels sont les critères d’appréciation qui seront utilisés (fût-ce
par une simple référence aux dispositions légales applicables), les critères
d’appréciation utilisés dans la première phase ne doivent pas nécessairement être
précisés par le menu. La seconde hypothèse, qui suppose que l’incertitude des
candidats ne concernait que la seconde phase et que cette incertitude a été dissipée
ultérieurement par un mémorandum d’information donné aux candidats retenus
dans la seconde phase, ne présente donc aucune méconnaissance du principe de
transparence.
[Or. 15]
28 Enfin, on peut affirmer qu’une modification fondamentale des critères
d’attribution, après le lancement de la procédure, peut enfreindre l’obligation de
transparence. En revanche, l’ajout de précisions complémentaires, par exemple sur
la pondération de chacun des critères d’attribution, ne méconnaît pas cette
obligation de transparence 20. Une autorité concédante peut fixer cette pondération
à un moment où le délai de dépôt des candidatures est déjà expiré. L’obligation de
transparence n’interdit pas non plus de préciser plus avant des critères
d’attribution déjà fixés. En l’espèce, dans la mesure où elle peut s’analyser en une
20 – Arrêt Commission/Irlande, C-226/09, EU:C:2010:697. Cette affaire concerne la directive
2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et
de services. Lorsque certaines règles de publicité des contrats que cette directive prévoit ne
sont pas d’application (parce que ces marchés relèvent de l’annexe II B de la directive), les
règles fondamentales du traité doivent néanmoins toujours être respectées. À cet égard, il y
a une similitude entre les marchés publics de services (auxquels ne s’applique qu’un certain
nombre de règles des directives en matière des marchés publics) et les concessions de
services. Les considérations que la Cour émet sur l’interprétation à donner aux principes
fondamentaux du droit de l’Union dans le contexte des marchés publics de services peuvent
dès lors être appliquées, par analogie, aux concessions de services.
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INCE
définition des critères de base (première phase) qui sont ensuite développés plus
en détail (seconde phase), la procédure ne semble pas non plus enfreindre
l’obligation de transparence.
La troisième question, sous c)
29 D’après ce que le gouvernement belge comprend, quatorze candidats ont été
admis à participer à la seconde phase de la procédure d’attribution, mais aucun
d’entre eux ne s’est vu attribuer de concession par la suite. Dans l’hypothèse où
aucun des soumissionnaires ne satisfaisait aux conditions, le fait de ne pas
attribuer de concession n’est pas, en soi, contraire au principe de
non-discrimination ni à l’obligation de transparence, tels qu’ils doivent être lus
conjointement avec l’article 56 TFUE. Il en va de même lorsque les concessions
ne sont pas attribuées pour défaut d’informations vérifiables. Les autorités
compétentes peuvent exiger que les critères d’attribution ne soient appliqués qu’à
des données effectivement vérifiables. On ne peut dès lors pas faire grief aux
autorités d’agir à l’encontre du droit de l’Union pour la seule raison qu’aucun des
candidats n’est parvenu à fournir les informations probantes requises.
[Or. 16]
30 Les critères imposés et les informations réclamées aux candidats peuvent dès lors
uniquement porter sur ce que l’autorité concédante a la possibilité d’apprécier
effectivement. Il importe à cet égard que la procédure d’attribution soit dirigée par
un organisme public qui est en mesure d’apprécier les informations fournies et qui
peut prendre des décisions correctes à l’endroit des candidats concessionnaires. La
supervision des opérateurs de jeux de hasard doit être faite par une autorité
qualifiée et suffisamment forte qui dispose des moyens nécessaires pour accomplir
sa mission.
La troisième question, sous e)
31 Pour la troisième question, sous e), le problème de transparence semble présenter
deux aspects: quels sont les «
moyens nécessaires» et quand l’«
origine» en est-elle
«
licite»? Si ces deux aspects devaient ne pas être suffisamment clairs, cela
pourrait être considéré comme un défaut de transparence puisque, dans ce cas, les
candidats ne savent pas comment ils doivent soumissionner ni comment ils
peuvent démontrer qu’ils satisfont à cette condition.
32 Le gouvernement belge considère qu’il est préférable d’indiquer dans la
réglementation applicable quels sont les «
moyens nécessaires» dont un opérateur
de jeux de hasard doit disposer. Cela peut se faire, par exemple, en imposant un
ratio de solvabilité minimal. Une solution de rechange serait peut-être de laisser
aux soumissionnaires le soin d’indiquer eux-mêmes l’importance des moyens
qu’ils estiment nécessaires à l’exercice de leurs activités. En effet, on peut partir
du principe que, dans la seconde phase de la procédure d’attribution, le
soumissionnaire aura établi, pour lui-même, un plan d’entreprise et pourra
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indiquer le montant des capitaux qu’il pense investir à ce titre dans l’exploitation
de la concession, en précisant ou non un facteur variable selon le nombre de lieux
où les paris seront proposés. Selon le gouvernement belge, l’information
disponible ne permet pas de conclure que, en
[Or. 17] l’espèce, l’approche des
autorités sur ce plan est contraire à l’obligation de transparence.
33 La condition que les moyens soient, en outre, d’origine licite ne semble pas être
nécessairement disproportionnée. En effet, la lutte contre la criminalité et contre la
fraude constitue un des éléments essentiels du contrôle des autorités sur l’offre des
jeux de hasard. L’élimination de fonds d’origine criminelle ou issus de la fraude
ou du blanchiment cadre avec cet objectif. Dans cette optique, on peut également
éliminer les moyens provenant de l’exploitation illicite de jeux de hasard en
Allemagne ou dans autre État membre. L’évolution de la politique d’un État
membre, d’une interdiction absolue à une ouverture partielle du marché des jeux
de hasard, ne rend pas l’interdiction antérieure illégale. Il s’agit seulement d’un
choix politique que les États membres (et, le cas échéant, leurs
Länder 21 ou
entités fédérées) sont libres de faire. Les moyens acquis en violation d’une
interdiction (antérieure) d’exploitation de jeux de hasard peuvent dès lors
légitimement être rejetés.
34 Cette position paraît d’ailleurs être conforme à la résolution du Parlement
européen, du 11 juin 2013, sur les jeux d’argent et de hasard en ligne dans le
marché intérieur 22. Le Parlement européen y souligne clairement que «
les
mesures de protection des consommateurs devraient être accompagnées d’un
ensemble de mesures répressives de prévention et de réaction, pour limiter les
contacts des citoyens avec des opérateurs non autorisés; souligne l’importance
d’une définition conjointe de la notion d’opérateur exerçant son activité de
manière licite, afin que les États membres n’autorisent que les seuls opérateurs
qui remplissent au moins les exigences suivantes, et dont l’activité est donc
considérée comme licite:
a) l’opérateur doit disposer d’une licence, l’autorisant à exploiter ses services
dans l’État membre du joueur; [Or. 18]
b)
l’opérateur n’est pas considéré comme illicite en vertu de la loi applicable
dans tout autre État membre» 23.
35 Le Parlement était tout à fait conscient de la nécessité de respecter pleinement
l’article 56 TFUE et l’obligation de transparence qui en résulte. Il a souligné à cet
égard «
que les États membres qui choisissent d’ouvrir leur secteur des jeux
21 – Arrêt Digibet et Albers, EU:C:2014:1756.
22 – Résolution 2012/2322 (INI). Même si cette résolution concerne les jeux de hasard en ligne,
un bon nombre de ses éléments peut également être pris en considération de manière
générale.
23 – Résolution du Parlement européen, du 10 septembre 2013, sur les jeux d’argent et de hasard
en ligne dans le marché intérieur (2012/2322(INI)), point 26.
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d’argent et de hasard en ligne doivent prévoir une procédure d’agrément
transparente et juridiquement sûre, fondée sur des critères objectifs et non
discriminatoires, dans le plein respect du droit de l’Union et en assurant une
protection stricte et suffisante des citoyens et des consommateurs» 24.
36 Tout comme le Parlement européen, le gouvernement belge considère qu’une
procédure d’attribution conforme au droit de l’Union peut en tout cas se combiner
avec des mesures qui protègent ou protégeaient la population contre l’exploitation
illégale des jeux de hasard (selon la définition utilisée dans la résolution du
Parlement européen). Par conséquent, il ne paraît pas disproportionné de
considérer qu’un opérateur qui a tiré certains des moyens nécessaires de
l’exploitation illicite de jeux de hasard en Bavière ne puisse pas se voir attribuer
une concession pour l’exploitation de jeux de hasard en Bavière. De cette manière,
l’opérateur qui a exploité illégalement des jeux de hasard en Bavière ne peut pas
se servir des moyens qu’il en a retirés illégalement pour s’adapter au nouveau
système qui lui permet de proposer légalement des paris sportifs. À l’ouverture
(partielle) d’un marché des jeux de hasard, fermé auparavant, il n’est pas
disproportionné de prendre des mesures pour veiller à ce que les opérateurs
illégaux ne soient pas «récompensés» des services qu’ils ont déjà offerts sans
autorisation pendant un certain temps. Les autorités bavaroises peuvent mettre en
place un ensemble de règles qui assure des conditions de concurrence
non-faussées entre tous les candidats concessionnaires. La transparence s’en
trouve justement renforcée.
[Or. 19]
37 La condition qui impose au demandeur d’une concession d’être en mesure de
démontrer «l’origine licite des moyens nécessaires à l’organisation de l’offre de
paris sportifs envisagés» ne paraît donc ni contraire à l’article 56 TFUE ni
contraire au moindre principe de droit dérivé.
IV. CONCLUSION
38 Le gouvernement belge propose à la Cour de justice de l’Union européenne de
déclarer la demande de décision préjudicielle irrecevable.
39 Si la Cour devait toutefois en décider autrement, le gouvernement belge propose
de répondre à la deuxième question préjudicielle et à la troisième question
préjudicielle sous b), sous c) et sous e) comme suit:
«
2. La directive 98/34/CE ne fait pas obstacle à l’imposition d’une sanction pour
l’intermédiation, sans autorisation, de paris sportifs au moyen d’un terminal dans
le ressort du juge saisi dans le cas où l’action des pouvoirs publics se fonde sur
une loi d’un seul Land dont la teneur non notifiée à la Commission européenne est
en substance celle de la loi de l’État membre.
24 – Résolution du Parlement européen du 10 septembre 2013 sur les jeux d’argent et de hasard
en ligne dans le marché intérieur (2012/2322(INI)), point 33.
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3.
L’article 56 TFUE, le principe de transparence et le principe d’égalité ne font
pas obstacle à l’imposition d’une sanction pour l’intermédiation, sans
autorisation, de paris sportifs dans le ressort du juge saisi dans le cas où, sur une
période de sept ans, la législation applicable limite à vingt les attributions, à des
organisateurs privés de paris, d’une concession nécessairement requise pour
bénéficier d’une autorisation d’intermédiation, lorsque
a) l’appel à candidature pour la concession ne contenait aucune précision quant
aux conditions minimales applicables aux offres à remettre, quant au contenu des
déclarations et preuves requises par ailleurs et quant à la sélection plafonnée à
vingt concessionnaires, et que ces précisions n’ont été communiquées qu’après
l’expiration du [Or. 20] délai de candidature dans un document intitulé
«mémorandum d’information» remis avec de nombreux autres documents aux
seuls candidats retenus pour la «seconde phase» de la procédure d’attribution de
la concession;
b) que, huit mois après le début de la procédure, l’autorité concédante n’invite
que quatorze candidats à présenter personnellement leurs concepts en matière de
questions sociales et de sécurité, parce que ces candidats auraient satisfait
intégralement aux conditions minimales, mais les informe, quinze mois après le
début de la procédure, qu’aucun d’entre eux n’a démontré «d’une manière
vérifiable» qu’il satisfaisait aux conditions minimales;
c) qu’une des conditions d’octroi de la concession impose de démontrer «l’origine
licite des moyens nécessaires à l’organisation de l’offre de paris sportifs
envisagés».
Bruxelles, le 7 novembre 2014
Liesbet Van den Broeck
Marie Jacobs
Agents du gouvernement belge assistés par
Philippe Vlaemminck
Bart Van Vooren
Robbe Verbeke
avocats
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