Traduction
C-314/14 - 6
Observations de l’Autriche
Affaire C-314/14*
Pièce déposée par:
Le gouvernement autrichien
Nom usuel de l’affaire:
SANOMA MEDIA FINLAND OY/NELONEN MEDIA
Date de dépôt:
24 septembre 2014 (Fax/E-mail 22 septembre 2014)
I.
Les questions préjudicielles
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Le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême) (Finlande) a posé à la
Cour les questions préjudicielles suivantes en interprétation du droit de l’Union:
1) Convient-il d’interpréter l’article 19, paragraphe 1, de la
directive 2010/13/UE en ce sens que, dans des circonstances telles que celles de
l’affaire au principal, il fait obstacle à une interprétation de la législation nationale
selon laquelle le partage de l’écran n’est pas considéré comme un signal de
séparation marquant la limite entre un programme audiovisuel et des publicités
télévisées, si une partie de l’écran est réservée au générique de fin du programme
et une autre partie à la présentation des programmes à venir de la chaîne d’une
société au moyen de «menus» et qu’il n’apparaît pas dans l’écran partagé, ni
après, de signal acoustique ou optique indiquant expressément le début d’une
séquence publicitaire?
2) Compte tenu du caractère de réglementation minimale de la directive
2010/13/UE, convient-il d’interpréter l’article 23, paragraphe 2, de la directive en
ce sens que, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, il fait
obstacle à ce que des signes de parrainage présentés dans le cadre d’autres
programmes que les programmes parrainés soient considérés comme étant des
«spots publicitaires» au sens de l’article 23, paragraphe 1, de la directive, qui
doivent être inclus dans la durée maximale du temps publicitaire?
[Or. 2]
* Langue de procédure: le finnois.
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AFFAIRE C-314/14 - 6
3) Compte tenu du caractère de réglementation minimale de la
directive 2010/13/UE, convient-il, dans des circonstances telles que celles de
l’affaire au principal, d’interpréter la notion de «spots publicitaires» à l’article 23,
paragraphe 1, de la directive en rapport avec l’expression «limitation de 20 % […]
par heure d’horloge», décrivant la durée maximale du temps publicitaire, de telle
sorte qu’elle constitue un obstacle à l’inclusion dans le temps publicitaire des
«secondes noires» figurant dans l’intermède entre les différentes publicités et à la
fin d’une interruption publicitaire?
II.
Appréciation juridique
Sur la première question
2
Depuis l’adoption de la directive 89/552/CEE, l’objectif visant à protéger les
usagers des médias contre la confusion ou le «mélange» de la publicité avec le
programme éditorial et contre la supercherie n’a pas perdu de son importance.
Dans le contexte de la modernisation que la directive 2010/13/UE sur les services
de médias audiovisuels (JO 2010, L 95, p. 1; ci-après la «directive») a apportée à
cette «directive télévision», le législateur n’a pas vu non plus de raison
d’abandonner ce principe. Il l’a plutôt ajusté aux nouvelles possibilités des
techniques publicitaires en permettant expressément de séparer spatialement la
publicité et le contenu éditorial. Le principe de séparation régi par l’article 19,
paragraphe 1, de la directive constitue depuis lors une pierre angulaire du régime
de la publicité.
3
L’interprétation du principe de séparation a suscité en Autriche une abondante
jurisprudence sur les conditions dans lesquelles des moyens optiques, acoustiques
ou spatiaux seront réputés constituer une séparation suffisante (voir à cet égard
Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze, 3ème édition 2011,
p. 176-179 et dernièrement sur la technique du partage de l’écran la décision de
l’autorité fédérale des médias audiovisuels (Bundeskommunikationssenat) du
23 juillet 2013, GZ 611.001/0001-BKS/2013). À cet égard, la séparation ne
répond pas aux conditions requises par la directive lorsque la diffusion de la
publicité s’accompagne seulement d’un signal dans un coin de l’écran ou n’est
précédée que d’un écran noir (voir notamment la décision du
Verwaltungsgerichtshof du 12 décembre 2007, 2005/04/0243).
[Or. 3]
4
D’après les termes clairs de l’article 19, paragraphe 1, de la directive, l’idée est
d’employer des moyens pour séparer «nettement» la publicité (et le téléachat) du
reste du programme. D’après la communication interprétative de la Commission
relative à certains aspects des dispositions de la directive «Télévision sans
frontières» concernant la publicité télévisée (JO 2004 C 102, p. 2, [point 47]),
«[u]ne séparation spatiale par des moyens optiques (…) est suffisante dans la
mesure où elle distingue clairement la publicité et permet aux téléspectateurs de
l’identifier aisément.»
2
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5
Dans sa question, la juridiction de renvoi détermine «qu’il n’apparaît pas dans
l’écran partagé, ni après, de signal acoustique ou optique indiquant expressément
le début d’une séquence publicitaire». La République d’Autriche estime que dans
l’affaire qui fait l’objet de la procédure au principal la clarté requise par la
directive fait dès lors défaut. Le fournisseur de services de médias a certes une
certaine liberté d’appréciation dans le choix du moyen qu’il utilise pour faire la
séparation. On doit néanmoins avoir la certitude d’écarter tout doute de la part du
spectateur quant à la nature éditoriale ou publicitaire qui succède à une séquence
de la programmation.
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L’argument voulant que l’écran partagé diffusé avant la publicité, avec ses deux
fenêtres comportant d’une part le générique et de l’autre le menu des programmes,
distingue clairement la publicité des autres contenus éditoriaux, est vain. Il ne
permet précisément
pas au spectateur d’ «identifier aisément» si le programme
qui suivra l’écran partagé sera de la publicité ou à nouveau un contenu éditorial
par exemple d’un genre tout-à-fait différent. Si donc aucuns autres moyens
supplémentaires de séparation optique ou spatiale ne sont employés pour la
publicité qui suit, le contenu éditorial présenté par l’écran partagé dans les
circonstances de l’affaire au principal n’a pas l’aptitude d’un moyen propre à
séparer «nettement» la publicité du reste du programme.
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D’après la genèse de la directive, il ne fait aucun doute que la «séparation
spatiale» permise par l’article 19, paragraphe 1, de la directive devait surtout
établir clairement l’admissibilité de la technique classique de l’écran partagé dans
lequel une partie de l’écran diffuse de la publicité et l’autre un contenu éditorial
[Or. 4] (voir le point 41 de la communication interprétative de la Commission
relative à certains aspects des dispositions de la directive «Télévision sans
frontières» concernant la publicité télévisée (JO 2004 C 102, p. 2). La République
d’Autriche estime dès lors que «n’importe quelle» forme d’écran partagé, comme
cela semble être le cas dans l’affaire au principal, ne convient pas comme moyen
de séparation spatiale visé à l’article 19, paragraphe 1, de la directive mais que
toute interruption publicitaire imminente doit être clairement annoncée.
Sur la deuxième question
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La République d’Autriche estime que la réponse à cette question requiert un
examen approfondi de la distinction entre d’une part la «publicité télévisée» telle
que définie à l’article 1er, paragraphe 1, sous i), de la directive, et d’autre part
l’identification du parrainage requise par l’article 10, paragraphe 1, sous c), par
«le nom, le logo et/ou un autre symbole du parraineur, par exemple (…) une
référence à ses produits ou services ou (…) un signe distinctif, d’une manière
adaptée au programme au début, à la fin ou pendant celui-ci.».
9
La distinction entre ces deux aspects de la «communication commerciale
audiovisuelle» définie à l’article 1er, paragraphe 1, sous h), de la directive, réside
dans l’intensité de la forme et de la présentation «publicitaire». Alors que la
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publicité télévisée vise directement à susciter une décision d’achat chez le
consommateur, l’indication du parrainage ne sert en soi qu’à faire connaître
essentiellement le parraineur pour contribuer de la sorte à promouvoir l’image
d’un parraineur ou «au mieux» indirectement la vente de ses produits. Compte
tenu de cette distinction décisive résidant dans la finalité de la mention ou
présentation (tantôt comme publicité, tantôt comme identification), les annonces
de parrainage et les placements de produits ne sont pas repris dans le
chronométrage de la publicité aux termes de l’article 23, paragraphe 2, de la
directive. Cette disposition ne sert qu’à clarifier les choses (voir à cet égard
Kogler, TV (ON DEMAND) 2010, p. 133) car les annonces de parrainage ne
comportent par définition aucunes allégations «destinées à inciter les
téléspectateurs à acquérir les (…) biens» (arrêt Österreichischer Rundfunk,
C‑195/06, EU:C:2007:613, points 42 et suivants).
[Or. 5]
10 Mais si une annonce de parrainage comporte davantage que les «informations»
requises par l’article 10, paragraphe 1, sous c), de la directive, en «complétant» la
simple indication du parraineur d’indications spécifiques de promotion de vente
de produits ou de services (telles que des slogans, des caractéristiques qualitatives,
des indications de prix, des informations sur le produit, entre autres), cette
indication supplémentaire perd son «privilège» d’échapper au chronométrage de
la publicité.
11 Par sa forme, une telle «annonce de parrainage» présente plutôt «une
caractéristique propre de nature à lui conférer le caractère d’une publicité
télévisée» (arrêt Österreichischer Rundfunk, EU:C:2007:613, points 42 et
suivants). Il en découle à nouveau obligatoirement au sens des dispositions de la
directive que l’ensemble des règles régissant la publicité télévisée (et notamment
le chronométrage de la durée maximale de publicité admise mais aussi la
séparation requise ou les règles relatives aux interruptions publicitaires) ont
vocation à s’appliquer.
12 En Autriche, les autorités réglementaires de l’audiovisuel ont développé une
jurisprudence abondante sur cette acception de la publicité télévisée inspirée
également de l’arrêt précité de la Cour de justice, jurisprudence qui a aussi été
confirmée par les plus hautes juridictions. Celle-ci opère une distinction
méticuleuse entre la publicité à inclure dans le temps publicitaire et à séparer
d’autres contenus éditoriaux ou soumise notamment aux règles d’insertion de
l’article 20 de la directive (sous la forme d’annonces de parrainage «arrangées»
c’est-à-dire complétées dans le sens décrit) d’une part et les annonces de
parrainage «non arrangées», se limitant aux indications visées à l’article 10,
paragraphe 1, sous c), de la directive, qui ne doivent pas être incluses dans le
temps publicitaire et qui ne sont par conséquent pas soumises non plus au principe
de séparation (ni à d’autres règles de la «publicité télévisée») (voir les décisions
citées dans Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze, 3ème édition
2011, E 2 à E 7 sur l’article 1er, point 8, de la loi fédérale sur l’audiovisuel
autrichien (Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk; ORF-G) ainsi que
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E 1 à E 10 sur l’article 17 de la loi fédérale sur l’audiovisuel autrichien et les
développements consacrés à la loi sur les médias audiovisuels (Audiovisuelle
Mediendienste-Gesetz (AMD-G)) aux pages 420 et suivantes et à la qualification
de «publicité» des messages publicitaires allant au-delà de la mention du nom ou
de la marque à la page 423).
13 Ces considérations doivent montrer qu’il faut envisager les choses dans leur
contenu pour apprécier si une présentation ou une allégation doit être qualifiée de
«publicité télévisée».
[Or. 6]
14 La mention d’un parrainage ne «se mue» dès lors pas simplement en «publicité
télévisée» parce qu’elle est montrée, comme dans l’affaire au principal, dans la
bande-annonce de l’émission effectivement parrainée. L’idée évoquée au point 37
du résumé de la demande de décision préjudicielle ne peut donc pas être
convaincante en ce qu’elle voudrait que les mentions d’un parrainage soient
«publicitaires par nature» quand elles ne sont pas concomitantes à l’émission
parrainée mais n’ont avec l’émission parrainée, comme en l’espèce, qu’un lien
intrinsèque en figurant dans une bande-annonce. La directive ne s’oppose pas en
tout cas à la pratique consistant à diffuser des annonces de parrainage d’une
émission dans une bande-annonce de cette même émission. Les dispositions de la
directive relatives à la mention du nom du parraineur ne constituent qu’une
exigence minimale (arrêt RTI e.a.,C-320/94, C-328/94, C-329/94 et C-337/94 à
C‑339/94, EU:C:1996:486) On doit en outre considérer à cet égard que, d’après la
phrase introductive de l’article 10, paragraphe 1, de la directive, le parrainage peut
aussi porter sur tout un service de médias audiovisuels et que, aux termes de
l’article 10, paragraphe 1, sous c), première phrase, de la directive, il suffit alors
que les téléspectateurs soient clairement informés de l’existence d’un accord de
parrainage.
15 La République d’Autriche estime que l’on doit considérer que la «bande-annonce
d’une émission» constitue en principe une partie autonome du programme et doit
également être qualifiée d’ «émission» au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous
b), de la directive dans la mesure où elle est diffusée de manière autonome et non
pas dans le cadre d’une autre émission (voir la décision de l’autorité fédérale des
médias audiovisuels, du 14 octobre 2005, GZ 611.009/0028-BKS/2005). La
définition de l’émission ne requiert en effet aucune durée minimale. L’article 10,
paragraphe 1, de la directive est de ca fait applicable en sorte que ces
bandes-annonces autonomes d’émission (bandes-annonces de programme)
peuvent être parrainées en tant qu’ «émissions» et que le parraineur peut et doit
être identifié.
16 Les dispositions de la directive ne permettent donc pas de déduire qu’une annonce
de parrainage ne répondant en rien à la définition de la publicité, devrait être
assimilée à un spot publicitaire au seul motif qu’elle figure dans une
bande-annonce de l’émission parrainée.
[Or. 7]
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17 Indépendamment de la distinction à faire nécessairement sur le fond entre une
«publicité» et une «annonce de parrainage» l’ «habilitation» figurant à l’article 4,
paragraphe 1, de la directive n’empêche toutefois pas un État membre de
soumettre les fournisseurs de services de médias relevant de leur propre
compétence à des règles plus strictes. Il s’ensuit que la directive ne s’oppose pas à
un régime de droit interne au titre duquel la durée d’autres formes de
«communication commerciale audiovisuelle» doit également être incluse dans la
durée maximale de publicité , laquelle est limitée dans la directive aux seuls spots
de publicité télévisée et de téléachat. Pour reprendre la définition, les annonces de
parrainage et les placements de produits servent en effet eux aussi (en tant que
formes de communication commerciale audiovisuelle) indirectement à
promouvoir les ventes ou l’image d’une entreprise.
Sur la troisième question
18 L’article 23, paragraphe 1, de la directive a pour objectif d’éviter «une
concentration excessive de spots publicitaires et de spots de téléachat aux heures
de plus grande écoute». Cet objectif ressort de la convention européenne sur la
télévision transfrontière (Points 167 et 172 du Rapport explicatif dans la version
initiale et les points 216 et 218 dans la version issue de la première révision) à
laquelle, de l’avis général (voir arrêt RTL Television, EU:C:2003:580; et
communication interprétative de la Commission relative à certains aspects des
dispositions de la directive «Télévision sans frontières» concernant la publicité
télévisée (JO 2004 C 102, p. 2)), il convient de se référer dans l’interprétation. Les
considérants de la directive reflètent eux aussi cet objectif – de protection des
consommateurs contre une publicité excessive – en ce qu’ils indiquent que, pour
protéger le téléspectateur, le volume horaire admissible de publicité ne devrait pas
être augmenté (voir les considérants 83 et 85).
19 La définition que l’article 1er, paragraphe 1, sous h), de la directive donne de la
«communication commerciale audiovisuelle» suppose que ce qui est montré soit
une image qui serve à «promouvoir, directement ou indirectement, les
marchandises, les services ou l’image d’une personne physique ou morale …». La
qualité de «publicité télévisée» au sens
[Or. 8] de l’article 1er, paragraphe 1,
sous i), requiert à nouveau un «message» visant à «promouvoir la fourniture… de
biens».
20 Compte tenu de cet objectif de la réglementation et de l’énoncé clair des
définitions, on voit que la directive ne requiert dès lors pas d’inclure les «secondes
noires» dans la durée maximale. Les points 43 et suivants du résumé de la
demande de décision préjudicielle le soulignent aussi à juste titre. Pendant ce
temps, qui dure en plus une seconde au maximum, «rien» au sens strict du mot
n’est montré c’est-à-dire précisément aucune image ni aucune message qui
pourrait servir à influencer le consommateur, comme le veut la définition, pour
promouvoir des intérêts commerciaux. La juridiction de renvoi relève que les
«secondes noires» qui ne sont pas incluses dans les périodes de publicité réduisent
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effectivement le temps de présentation des programmes audiovisuels et cela ne
peut rien y changer non plus. La République d’Autriche estime qu’on devrait
même juger irréaliste d’inclure les (parties de) secondes noires dans le temps
consacré à la publicité car cela réduirait d’autant les possibilités de recette des
fournisseurs de services de médias en ce qu’ils ne pourraient pas percevoir de
rémunération pour chacune des (parties de) secondes noires alors que cette
période est imputée sur le temps consacré à la publicité.
III. Proposition de réponse aux questions préjudicielles
21 La République d’Autriche propose dès lors les réponses suivantes aux questions
préjudicielles du Korkein hallinto-oikeus finlandais:
1. L’article 19, paragraphe 1, de la directive 2010/13/UE n’interdit pas d’interpréter
la législation nationale en ce sens qu’un partage de l’écran, qui marque la limite
entre le programme audiovisuel et la publicité télévisée qui suit, en réservant
simplement une partie de l’écran au générique de fin du programme et l’autre
partie à la présentation des programmes à venir au moyen de «menus», n’est pas
considéré comme un signal de séparation. En l’absence de signal dans l’écran
partagé, ou après, (c’est-à-dire précédant la publicité chronologiquement (signal
acoustique ou optique) ou spatialement) indiquant clairement au consommateur le
début de la
[Or. 9] publicité, le procédé ne répond pas à l’article 19, paragraphe 1,
de la directive qui requiert une séparation nette des autres parties du programme.
2. La définition de l’article 1er, paragraphe 1, sous i), de la directive 2010/13/UE
n’exclut de qualifier de spot publicitaire au sens de la directive une annonce de
parrainage qui se réduirait à reprendre «le nom, le logo et/ou un autre symbole du
parraineur, par exemple au moyen d’une référence à ses produits ou services ou
d’un signe distinctif» au sens de l’article 10, paragraphe 1, sous c), de la directive
et de l’inclure dès lors dans le temps maximal admissible consacré à la publicité
que si elle a été diffusée non pas dans le cadre de l’émission parrainée mais dans
celui de la bande-annonce de cette émission. L’article 23, paragraphe 2, de la
directive n’interdit pas aux réglementations nationales d’inclure, au titre de
l’article 4, paragraphe 1, de la directive, la durée d’annonces de parrainage dans la
durée maximale admissible de temps publicitaire régie par l’article 23,
paragraphe 1, de la directive.
3. Compte tenu de la notion de «spot publicitaire» figurant à l’article 23, paragraphe
1, combinée à la définition de la «publicité télévisée» figurant à l’article 1er,
paragraphe 1, sous i), de la directive 2010/13/UE, il n’est pas conforme à la
directive d’inclure dans le temps publicitaire les «secondes noires» s’écoulant
entre les différents spots publicitaires et la fin d’une interruption publicitaire.
Vienne, le 19 septembre 2014
Pour la République d’Autriche (sé) Christine PESENDORFER
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